Thực tế cho thấy, lao động di cư đã có những đóng góp tích cực vào sự phát triển kinh tế của các nước nhập khẩu và các nước xuất khẩu lao động cụ thể vào sự giải quyết việc làm cho người lao động của nước xuất khẩu và cung cấp lao động cho nước tiếp nhận lao động.
Nhƣ chúng ta đã biết , quyền con ngƣời nói chung, quyền của ngƣời lao động di cƣ nói riêng đƣợc ghi nhận trong các Công ƣớc quốc tế do Liên hợp quốc và tổ chức lao động quốc tế ILO thông qua nhƣ: Tuyên ngôn thế giới về quyền con ngƣời đã đƣợc Ðại Hội Ðồng Liên Hiệp Quốc thông qua và công bố vào ngày 10 tháng 12 năm 1948; Công Ƣớc Quốc Tế về những quyền Dân Sự và Chính Trị (1966 ); Công ƣớc quốc tế về quyền kinh tế, văn hóa và xã hội 1966; Công ƣớc về Lao động di trú (số 97), Công ƣớc về Ngƣời di trú trong môi trƣờng bị lạm dụng và việc thúc đẩy sự bình đẳng về cơ hội và trong đối xử với ngƣời lao động tri trú (số 143); Khuyến nghị về nhập cƣ lao động (số 86); Khuyến nghị về ngƣời lao động di trú (số 151); Công ƣớc về xoá bỏ lao động cƣỡng bức và bắt buộc (số 29) năm 1930; Công ƣớc về xoá bỏ lao động cƣỡng bức (số 105) năm 1957; Công ƣớc về bảo vệ tiền lƣơng (số 95) năm 1949; Công ƣớc về trả công bình đẳng giữa lao động nam và lao động nữ cho một công việc có giá trị ngang nhau (số 100) năm 1951...
toàn cầu, liệu quyền và lợi ích của người lao động di cư đã được các quốc gia gửi và nhận lao động đề cập như là trọng tâm của các chính sách kinh tế và phát triển trong quá trình nhập khẩu và xuất khẩu lao động? Sau đây là những tiêu chuẩn cụ thể được ghi nhận trong các Công ước quốc tế về lao động:
Một là, Công ƣớc do Liên hợp quốc thông qua
Điều 8 của "Công ƣớc Quốc tế về Quyền dân sự và Chính trị 1966" qui định:
1. Không ai có thể bị bắt làm nô lệ; chế độ nô lệ và mọi hình thức buôn bán nô lệ đều bị cấm chỉ.
2. Không ai có thể bị bắt làm nô dịch.
a. Không ai có thể bị cưỡng bách lao động.
b. Khoản 3 (a) nói trên không được áp dụng tại các quốc gia trong đó luật pháp cho phép toà án có thẩm quyền tuyên án tù khổ sai.
c. Trong phạm vi khoản này, không được coi là "lao động cưỡng bách": i. Ngoài trường hợp nêu ở khoản (b) trên đây, những công tác hay dịch vụ mà các tù nhân phải làm trong thời gian bị giam giữ chiếu theo một bản án hợp pháp của toà án, hay phải làm trong thời gian được phóng thích có điều kiện.
ii. Nghiã vụ quân sự, hay nghiã vụ quốc gia áp dụng cho những người được luật pháp cho miễn thi hành nghiã vụ quân sự vì lý do lương tâm. iii. Nghiã vụ cộng đồng trong trường hợp khẩn trương hay thiên tai đe doạ đời sống hay sự an lạc của cộng đồng.
iv. Những nghiã vụ dân sự thông thường.
Công ƣớc quốc tế về các quyền kinh tế, văn hóa, xã hội 1966 có 4 điều quy định nhƣ sau:
Điều 6: 1) Các quốc gia hội viên ký kết Công Ước này thừa nhận cho mọi người quyền làm việc và cam kết sẽ ban hành những biện pháp để
bảo đảm quyền này. Quyền làm việc bao gồm quyền co cơ hội sinh sống nhờ công việc, quyền tự do nhận việc hay lựa chọn việc làm.
2) Các quốc gia hội viên ký kết Công Ước này sẽ ban hành những biện pháp để thực thi đầy đủ quyền làm việc, như những chương trình huấn luyện, hướng dẫn kỹ thuật và hướng nghiệp, những chính sách và kỹ thuật để phát triển đều đặn về kinh tế, xã hội và văn hoá, cùng sự toàn dụng nhân công vào việc sản xuất trong điều kiện những quyền tự do chính trị và kinh tế căn bản của con người được bảo đảm.
Điều 7: Các quốc gia hội viên ký kết Công Ước này nhìn nhận cho mọi người quyền được hưởng những điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi, đặc biệt với những bảo đảm sau đây:
a) Về việc trả lương cho các công nhân, tối thiểu phải có:
i) Tiền lương tương xứng và công bằng cho các công việc có giá trị ngang nhau không phân biệt đối xử. Đặc biệt phụ nữ được bảo đảm có những điều kiện làm việc tương xứng như nam giới, làm việc ngang nhau được trả lương ngang nhau.
ii) Một mức sống xứng đáng cho bản thân và gia đình phù hợp với những điều khoản của Công Ước này.
b) Có điều kiện làm việc an toàn và không hại đến sức khoẻ.
c) Có cơ hội thăng tiến đồng đều cho mọi người và chỉ căn cứ vào thâm niên và khả năng.
d) Có quyền nghỉ ngơi và giải trí; được ấn định hợp lý số giờ làm việc, kể cả những ngày nghỉ định kỳ có trả lương và những ngày nghỉ lễ có trả lương.
Điều 8: 1) Các quốc gia hội viên ký kết Công Ước này cam kết bảo đảm: a) Quyền tự do thành lập nghiệp đoàn và tham gia nghiệp đoàn (theo nội quy và điều lệ), để bảo vệ và gia tăng quyền lợi kinh tế và xã hội của
mình. Sự hành xử quyền này chỉ có thể bị giới hạn theo luật, vì nhu cầu sinh hoạt trong một xã hội dân chủ để bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng, hay sự hành xử quyền tự do của người khác.
b) Quyền của các nghiệp đoàn được kết hợp thành các tổng liên đoàn quốc gia, và từ đó thành lập hay gia nhập các tổ chức tổng liên đoàn quốc tế.
c) Các nghiệp đoàn được quyền tự do hoạt động và chỉ có thể bị giới hạn theo luật, vi nhu cầu sinh hoạt trong một xã hội dân chủ để bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng, hay sự hành xử quyền tự do của những người khác.
d) Quyền đình công được hành xử theo luật quốc gia.
2) Điều luật này không có tác dụng ngăn cấm việc ban hành các giới hạn luật định liên quan đến sự hành xử những quyền này của các giới quân nhân, cảnh sát và công chức quốc gia.
3) Điều luật này không có hiệu lực cho phép các quốc gia hội viên ký kết Công Ước Lao Động Quốc Tế năm 1948 về Quyền Tự do Lập Hội và Bảo Vệ Quyền Lập Hội được ban hành những đạo luật có tác dụng vi phạm những bảo đảm ghi trong Công Ước Lao Động Quốc Tế.
Điều 9: Các quốc gia hội viên ký kết Công Ước này thừa nhận quyền của mọi người được hưởng an sinh xã hội và bảo hiểm xã hội.
Công ƣớc quốc tế về bảo vệ quyền của tất cả những ngƣời lao động di trú và các thành viên gia đình họ 1990 (Đƣợc thông qua theo Nghị quyết A/RES/45/158 ngày 18/12/199 của Đại hội đồng Liên Hợp Quốc. Điều 43 quy định:
1. Người lao động di trú được đối xử bình đẳng như công dân của quốc gia nơi có việc làm liên quan đến:
(a) quyền tiếp cận các tổ chức và dịch vụ giáo dục, theo các yêu cầu và các quy định khác của tổ chức và dịch vụ giáo dục liên quan;
(b) quyền tiếp cận các dịch vụ hướng nghiệp và việc làm;
(c) quyền tiếp cận các cơ sở và tổ chức đào tạo và tái đào tạo nghề;
(d) quyền có nhà ở, kể cả quyền sử dụng các chương trình nhà ở và xã hội, và được bảo vệ khỏi việc bóc lột liên quan đến tiền thuê nhà;
(e) quyền tiếp cận các dịch vụ xã hội và y tế, miễn là đáp ứng các yêu cầu tham gia vào những chương trình này;
(f) quyền tham gia các hợp tác xã và doanh nghiệp tự quản mà không làm thay đổi địa vị di cư của mình và tuân theo các quy tắc và quy định của các tổ chức liên quan;
(g) quyền tiếp cận và tham gia đời sống văn hóa.
Nhƣ vâ ̣y , Công ƣớc quốc tế về các Quyền kinh tế, văn hoá và xã hội, viết tắt tiếng Anh là CESCR, và Công ƣớc quốc tế về các Quyền dân sự, chính trị, viết tắt tiếng Anh là CCPR, đƣợc Đại Hội đồng Liên hợp quốc thông qua 16/12/1966 và có hiệu lực từ ngày 23/3/1976. Việt Nam gia nhập 2 Công ƣớc này ngày 24/9/1982 đã khẳng đi ̣nh đƣơ ̣c sƣ̣ quan tâm của Đảng và Nhà nƣớc đối với ngƣời lao đô ̣ng cả nƣớc . Cả ba Công ƣớc trên đều khẳng định chân lý bất di bất dịch rằng việc công nhận những phẩm giá vốn có và quyền bình đẳng của mọi thành viên trong cộng đồng nhân loại là nền tảng cho tự do, công lý và hòa bình trên thế giới. Và trong lĩnh vực lao động , quyền đƣơ ̣c lao đô ̣ng, quyền đƣơ ̣c làm viê ̣c , quyền đƣợc đi la ̣i , cƣ trú của ngƣời lao đô ̣ng ... phải đƣợc đảm bảo nhƣ quyền tƣ̣ nhiên của con ngƣời .
Quyền của ngƣời lao động di cƣ một lần nữa đƣợc đề cập một cách sâu sắc và trực tiếp hơn thông qua hai công ƣớc của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) là Công ƣớc số 97 (1949) và Công ƣớc số 143 (1975) về lao động di cƣ. Hai công ƣớc này khẳng định ngƣời lao động di cƣ đƣợc đối xử bình đẳng với ngƣời lao động bản địa, đƣợc hƣởng các điều kiện lao động; các chế độ về an sinh xã hội, về giáo dục. Tuy nhiên, phạm vi của hai công ƣớc chỉ áp dụng đối với bản thân ngƣời lao động di cƣ hợp pháp. Trong khi đó, nhƣ chúng ta đã biết, toàn cầu hóa làm cho biên giới của các quốc gia trở nên rộng hơn nhƣng không phải ngƣời lao động di cƣ nào cũng đi qua biên giới ấy một cách hợp pháp. Ngoài ra, mục đích chung của phần lớn ngƣời lao động di cƣ là vì lý do kinh tế, sự di cƣ của ngƣời lao động phần lớn liên quan đến kinh tế của bản thân và của gia đình. Cùng với những biến động của quá trình di cƣ, gia đình ngƣời lao động di cƣ cũng sẽ phải chịu nhiều ảnh hƣởng, các thành viên trong gia đình họ cũng cần đƣợc bảo vệ - Công ƣớc quốc tế về quyền của ngƣời lao động di cƣ và các thành viên trong gia đình năm 1990 (Công ƣớc 1990) đã ra đời.
Theo Công ƣớc 143 “Tất cả các thành viên của Công ƣớc khi có ngƣời nƣớc ngoài nhập cƣ , đă ̣c biê ̣t là ngƣời lao đô ̣ng đi làm viê ̣c ở nƣớc ngoài thì quốc gia phải có nghĩa vụ tôn tro ̣ng các quyền cơ bản của con ngƣời đối với tất cả các lao động nhập cƣ”
Theo Công ƣớc 97 “Các tiêu chuẩn ghi nhận trong các Công ƣớc đƣợc áp dụng cho mọi ngƣời lao động, kể cả ngƣời làm việc ngoài lãnh thổ của quốc gia, vùng lãnh thổ, và trong nhiều trƣờng hợp, áp dụng cho cả những lao động đang trong tình trạng bất hợp pháp về cƣ trú. Theo đó, quốc gia có ngƣời nƣớc khác qua sinh sống và làm việc trên lãnh thổ của mình chịu trách nhiệm về an sinh của những ngƣời này, cũng nhƣ đối với công dân của chính mình. Chính quyền nƣớc ấy phải chắc chắn rằng các lao động đến từ nƣớc khác
đƣợc đối xử đúng đắn, quyền lợi của họ đƣợc tôn trọng và an toàn xã hội của họ đƣợc đảm bảo.
Nhƣ vâ ̣y, Tổ chức Lao động Quốc tế ILO có 2 Công ƣớc về xuất khẩu lao động, là Công ƣớc 97 và Công ƣớc 143. Ngoài ra là một qui ƣớc rộng lớn hơn, gọi là Công ƣớc Quốc tế 1990. Công ƣớc này qui định quyền lợi của những lao động ra nƣớc ngoài làm việc cũng nhƣ quyền lợi của gia đình họ. Các Công ƣớc này, có giá trị quốc tế, đặt ra những tiêu chuẩn tối thiểu cho các quốc gia ký kết về vấn đề xuất khẩu lao động. Các Công ƣớc này là Hiến chƣơng Quốc tế về vấn đề di dân toàn cầu, gồm các qui định nhƣ căn bản về sự an toàn và điều kiện sức khoẻ của công nhân, mức lƣơng tối thiểu và số giờ làm việc tối đa, bảo vệ quyền lợi nữ công nhân thời kỳ sinh sản, luật về bình đẳng giới và chống kỳ thị. Và nhƣ chúng ta đã biết , ILO đƣợc thành lập trên cơ sở ba mục tiêu cơ bản là mục tiêu nhân đạo (cải thiện điều kiện làm việc của ngƣời lao động); mục tiêu chính trị (đảm bảo công bằng xã hội và bảo vệ các quyền lao động và quyền con ngƣời sẽ tạo bình ổn xã hội); và mục tiêu kinh tế. Các Công ƣớc và Khuyến nghị của ILO đƣợc coi là cơ sở của Bộ luật lao động quốc tế, đã cụ thể hóa và quy đi ̣nh cụ thể hơn về nghĩa vụ pháp lý của quốc gia nƣớc sở tại trong việc đảm bảo về mọi mặt cho n gƣời lao đô ̣ng tƣ̀ quốc gia khác tới dù là di cƣ lao đô ̣ng hợp pháp hay bất hợp pháp . Điều này chứng tỏ không có sự phân biệt về địa vị cũng nhƣ ngành nghề làm việc .
Ở Việt Nam , Chính phủ đã xây dựng các Bộ luật quan trọng nhƣ Bộ Luật Lao động, Dân sự, Hình sự.. nhằm tạo mọi điều kiện thuận lợi và bảo vệ quyền lợi cho ngƣời lao động. Các chính sách và các Bộ Luật đƣợc Chính phủ sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với tình hình mới, đồng thời cũng là để tƣơng thích với các tiêu chuẩn lao động qui định trong các Công ƣớc (CW) của ILO mà Việt Nam là thành viên. Đến nay (2008), Việt Nam đã phê chuẩn 18/187 Công ƣớc của ILO, trong đó có 5/8 CW cơ bản gồm: CW số 100 về trả công
bình đẳng giữa lao động nam và nữ cho loại công việc có giá trị ngang nhau; CW số 111 về chống phân biệt đối xử tại nơi làm việc; CW số 138 qui định tuổi tối thiểu đƣợc đi làm việc và CW số 182 về cấm và hành động ngay lập tức loại bỏ các hình thức lao động trẻ em tồi tệ nhất, và CW 29 về chống lao động cƣỡng bức...
1.3. Xung đột pháp luâ ̣t trong viê ̣c di chuyển lƣ̣c lƣơ ̣ng lao đô ̣ng tƣ̀ nƣớc này tới nƣớc khác nƣớc này tới nƣớc khác
Không giống nhƣ thời chiến , thời kỳ hô ̣i nhâ ̣p quốc tế và toàn cầu hóa đã đem la ̣i không ít nhƣ̃ng rắc rối , khó khăn trong vấn đề gi ải quyết lực lƣợng lao đô ̣ng nhâ ̣p cƣ , nhất là nhƣ̃ng ngƣời nhâ ̣p cƣ trái phép bởi nền kinh tế dễ làm ăn của quốc gia này đã góp phần thu hút họ . Điều này đã ta ̣o ra mô ̣t thƣ̣c tế là nhƣ̃ng ngƣời ở trong đô ̣ tuổi lao đô ̣ng hay dƣới đô ̣ tuổi lao đô ̣ng đã đến nƣớc sở ta ̣i đề nhâ ̣p cƣ rồi lao đô ̣ng ta ̣i đó . Tuy nhiên, trong pha ̣m vi của đề tài chỉ tập trung vào việc phân tích pháp luật nƣớc nào sẽ đƣợc áp dụng để giải quyết đối với nhƣ̃ng ngƣời lao đô ̣ng di cƣ hợp pháp tƣ̀ nƣớc này sang nƣớc khác khi quyền và lợi ích của ngƣời lao đô ̣ng bị xâm phạm , cũng nhƣ pháp luâ ̣t nƣớc nào sẽ đƣợc áp dụng để điều chỉnh về quan hê ̣ hợp đồng lao đô ̣ng ngƣời lao đô ̣ng đi làm viê ̣c ở n ƣớc ngoài với chủ sử dụng lao động c ủa nƣớc tiếp nhâ ̣n lao đô ̣ng (tƣ́c giƣ̃a cá nhân và pháp nhân của các quốc gia với nhau trong quan hê ̣ lao đô ̣ng ).
Một là, điều chỉnh vấn đề xác lập hợp đồng cung ứng lao động
Ở các nƣớc trên thế giới, hợp đồng cung ƣ́ng lao đô ̣ng còn đƣợc hiểu là hơ ̣p đồng hơ ̣p tác lao đô ̣ng . Hợp đồng hợp tác lao đô ̣ng là hợp đồng đƣợc ký kết giƣ̃a hai chủ thể là các doanh nghiê ̣p đƣợc phép hoa ̣t đô ̣ng ngành nghề dịch vụ xuấ t, nhâ ̣p khẩu lao đô ̣ng , đƣơ ̣c cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền của hai nƣớc cấp giấy phép hoa ̣t đô ̣ng và quản lý .
Theo pháp luâ ̣t của Viê ̣t Nam , Hợp đồng cung ƣ́ng lao đô ̣ng có thể đƣơ ̣c hiểu là sƣ̣ thỏa thuâ ̣n bằng văn bản giƣ̃a hai chủ thể , mô ̣t bên là doanh