1.3.1.Khái quát sự ra đời của Công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng
a.Bối cảnh ra đời của Công ước
Tham nhũng là một hiện tƣợng tiêu cực có ảnh hƣởng nghiêm trọng đến sự phát triển của mỗi quốc gia và nền kinh tế thế giới. Tham nhũng làm tha hóa bộ máy nhà nƣớc, phá hoại nền tảng kinh tế xã hội, làm giảm hiệu lực của những quy định pháp luật, cản trở tăng trƣởng kinh tế, làm biến dạng những điều kiện cạnh tranh trong gia dịch thƣơng mại. Tham nhũng thƣờng liên kết chặt chẽ với các tội phạm khác đặc biệt là tội phạm có tổ chức và tội phạm kinh tế. Tham nhũng đã vƣợt ra khỏi biên giới quốc gia và trở thành một hiện tƣợng mang tính toàn cầu hết sức nhức nhối. Vì vậy, chống tham nhũng đang trở thành một nhu cầu bức thiết mang tính toàn cầu, đòi hỏi cần phải thiết lập một khuôn khổ pháp lý quốc tế toàn diện, đồng bộ, có hiệu lực pháp lý cao làm cơ sở cho hoạt động phòng và chống tham nhũng tại mỗi quốc gia cũng nhƣ hoạt động hợp tác giữa các quốc gia với nhau.
Trong bối cảnh đó, Đại hội đồng Liên hợp quốc đã ra Nghị quyết số 55/61 ngày 04/12/2000 xác định cần phải có một văn kiện pháp lý quốc tế hữu hiệu chống tham nhũng. Theo Nghị quyết này, Ủy ban soạn thảo Công
ƣớc của Liên hợp quốc về chống tham nhũng đƣợc thành lập. Theo kế hoạch, Ủy ban này sẽ tổ chức sáu phiên họp trong 2 năm (2002 và 2003) để soạn thảo Công ƣớc của Liên hợp quốc về chống tham nhũng. Để chuẩn bị cho các phiên họp chính thức nói trên, Liên hợp quốc đã tổ chức cuộc họp liên chính phủ để bàn về chức năng, nhiệm vụ của Ủy ban soạn thảo và tiến hành cuộc họp trù bị tại thủ đô Ác - hen - ti - na từ ngày 04 đến ngày 07/12/2001 với sự tham dự của các chuyên gia đại diện 56 quốc gia, đồng thời để hình thành dự thảo Công ƣớc đầu tiên của Liên Hợp Quốc về tham nhũng. [25, tr.11,12]
b.Tiến trình đàm phán xây dựng Công ước
Từ tháng 02/2002 đến tháng 10/2003, Ủy ban đặc biệt chịu trách nhiệm soạn thảo Công ƣớc của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng đã tổ chức 7 phiên đàm phán với sự tham gia dự của hơn 100 quốc gia trên thế giới và gần 30 tổ chức quốc tế, tổ chức phi chính phủ để thảo luận và xây dựng dự thảo công ƣớc.
Phiên họp thứ nhất của Ủy ban soạn thảo Công ƣớc của Liên hợp quốc về chống tham nhũng đƣợc tổ chức tại Viên, Cộng hòa Áo từ 21/01 đến ngày 01/02/2002 với sự tham gia của 96 quốc gia và 27 tổ chức của Liên hợp quốc, tổ chức phi chính phủ. Trên cơ sở dự thảo đề nghị của Hội nghị trù bị ở Ác - hen - ti- na từ ngày 04 đến ngày 07 tháng 12 năm 2001, ban thƣ ký Ủy ban đã hình thành dự thảo Công ƣớc đầu tiên gồm 75 điều, đƣợc chia thành 7 chƣơng, gồm: (i)
- Những quy định chung; (ii)
- Các biện pháp phòng ngừa tham nhũng; (iii)
- Hình sự hóa và trừng phạt các hành vi tham nhũng; (iv) - Phát triển và thúc đẩy hợp tác quốc tế; (v)
- Phòng ngừa và đấu tranh chống việc tẩu tán tài sản do tham nhũng mà có, kể cả việc che giấu tài sản và hoàn trả tài sản; (vi)
- Trợ giúp kỹ thuật, đào tạo, thu thập, trao đổi và phân tích thông tin; và (vii)
- Những điều khoản cuối cùng. [25, tr.12]
Công ƣớc đã đƣợc thảo luận, đàm phán trong nhiều phiên, các đại biểu đã thảo luận tuần tự từ Điều 1 đến điều 39 của dự thảo Công ƣớc, nhất là các điểm: mục tiêu của công ƣớc (Điều 1); định nghĩa thuật ngữ (Điều 2); phạm vi áp dụng của công ƣớc (Điều 3); các Điều 6, Điều 7 của dự thảo Công ƣớc đề cập đến vấn đề chính sách, tiêu chuẩn và yêu cầu đối với chức vụ, trong đó nêu rõ trách nhiệm của các quốc gia trong việc tuyển chọn, bố trí, đào tạo, đãi ngộ và xử lý ngƣời có chức vụ trong trƣờng hợp vi phạm; việc mua sắm của chính phủ và chế độ quản lý tài chính quy định tại Điều 8; về vấn đề tài chính của các đảng chính trị (Điều 10); về khu vực tƣ nhân (Điều 11); các đại biểu tiếp tục thảo luận về các điều còn lại trong phần II: các biện pháp phòng ngừa tham nhũng, đề nghị bỏ ( đã đƣơc chấp nhận) một số điều nhƣ Điều 15, Điều 18 do tính trùng lặp của chúng. Một số điều còn giữ 2 đến 3 phƣơng án và nội dung có những thay đổi đáng kể so với phƣơng án ban đầu đã đƣa ra. Phần III của dự thảo là phần quan trọng, chứa đựng những quy định về hình sự hóa các hành vi tham nhũng. Một trong những vấn đề nổi cộm của phần này là đề xuất tại điều 25: Hình sự hóa hành vi làm giàu bất hợp pháp, hình sự hóa hành vi tham nhũng trong lĩnh vực tƣ nhân và trách nhiệm hình sự của pháp nhân (Điều 38). Đây là những quy định mới mẻ không những đối với Việt Nam, mà còn đối với nhiều quốc gia khác.
Ngày 01/10/2003, tại phiên họp lần thứ bẩy với tinh thần khẩn trƣơng và xây dựng, đại biểu các nƣớc đã nhất trí thông qua dự thảo công ƣớc của liên hợp quốc về chống tham nhũng gồm 8 chƣơng với 71 điều và công ƣớc đã đƣợc thông qua tại phiên họp lần thứ 58 của Đại hội đồng Liên hợp quốc tại NewYork. [25, tr.30]
1.3.2.Quá trình Việt Nam tham gia đàm phán và ký Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng của Việt Nam
Trong bẩy phiên họp của Ủy ban soạn thảo Công ƣớc của Liên hợp quốc về chống tham nhũng, đoàn Việt Nam đã có những đóng góp tích cực cho dự thảo công ƣớc, cụ thể là:
Thứ nhất, góp phần khẳng định nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia, bình đẳng chủ quyền quốc gia. Toàn vẹn lãnh thổ của các quốc gia và không can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác. Các nguyên tắc này đƣợc ghi nhận ngay từ đầu trong Điều 4 của dự thảo Công ƣớc về bảo vệ chủ quyền quốc gia.
Thứ hai, góp phần loại bỏ Điều 10 với tƣ cách là một điều khoản riêng biệt và đƣa một số nội dung của điều này vào khoản 3 của Điều 6. Theo đó, Công ƣớc chỉ khuyến nghị các quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp cần thiết nhằm minh bạch hóa các khoản tài trợ cho các ứng cử viên của các đảng chính trị trong các cuộc bầu cử.
Thứ ba, cùng với đại diện của các nƣớc có cùng lợi ích, đã thành công trong việc loại bỏ đề nghị thành lập cơ chế thƣờng trực giám sát và thanh sát tại chỗ việc thực thi công ƣớc của các quốc gia thành viên bị cho là có tham nhũng nghiêm trọng. Cùng với Trung Quốc, các nƣớc đang phát triển và các nƣớc có cùng lợi ích làm giảm đáng kể mức độ ràng buộc của nghĩa vụ thực hiện các biện pháp phòng ngừa tham nhũng ở chƣơng II.
Thứ tư, góp phần làm giảm mức độ ràng buộc của nghĩa vụ thành lập cơ quan chuyên trách phòng ngừa tham nhũng, cơ quan chuyên trách chống tham nhũng và đơn vị tình báo tài chính. Theo dự thảo Công ƣớc thì việc có thành lập các cơ quan này hay không tùy thuộc vào nhu cầu của từng nƣớc thành viên và những quy định của pháp luật trong nƣớc.
Thứ năm, góp phần đƣa vào dự thảo công ƣớc nhiều nội dung tƣơng tự nhƣ các nội dung đã có trong công ƣớc của liên hợp quốc về chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia mà Việt Nam đã ký năm 2000.
Việt Nam trở thành thành viên chính thức của công ƣớc kể từ ngày 18/09/2009.
Lễ ký Công ƣớc tại thành phố Mê-ri-đa, Mê-hi-cô từ ngày 09 đến ngày 11 tháng 12 năm 2003. Hội nghị có 126 nƣớc tham gia, trong đó nƣớc chủ nhà Mê-hi-cô tham gia ở cấp nguyên thủ quốc gia (Tổng thống), đại đa số các nƣớc cử đoàn do cấp Bộ trƣởng hoặc Thứ trƣởng làm trƣởng đoàn, số còn lại do cấp Đại sứ đặc mệnh toàn quyền làm trƣởng đoàn.
Từ ngày 09 đến ngày 11/12/2003 đã có 95 nƣớc ký công ƣớc của Liên hợp quốc về chống tham nhũng. Thừa ủy quyền của Thủ tƣớng chính phủ, Tổng thanh tra Quách Lê Thanh đã tham gia phát biểu trên diễn đàn và ký Công ƣớc của Liên Hợp quốc về chống tham nhũng. Sau ngày 11/12/2003, Công ƣớc sẽ đƣợc để ngỏ cho các nƣớc ký tại trụ sở của Liên hợp quốc ở New York đến ngày 09/12/2005. Công ƣớc sẽ có hiệu lực khi đƣợc 30 nƣớc phê chuẩn. [25, tr.30, 31, 32]
1.3.3.Vấn đề nội luật hóa theo yêu cầu đặt ra của Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng
Vấn đề hình sự hóa và thực thi pháp luật đƣợc quy định tại chƣơng III của Công ƣớc của Liên hợp quốc.
1.3.3.1.Các dấu hiệu chung về tội phạm tham nhũng theo yêu cầu của Công ước LHQ về chống tham nhũng
Công ƣớc Liên hợp quốc về chống tham nhũng đã dành một chƣơng (chƣơng III với 28 điều, từ điều 15 đến điều 42) quy định về hình sự hóa hành vi tham nhũng, bao gồm: Điều 15 về hối lộ công chức quốc gia, Điều 16 về hối lộ công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công; Điều
17 về tham ô, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức; Điều 18 về lợi dụng ảnh hưởng để chuộc lợi; Điều 19 về lạm dụng chức năng; Điều 20 về làm giàu bất chính; Điều 21 về hối lộ trong khu vực tư; Điều 22 về biển thủ tài sản trong khu vực tư; Điều 23 về tẩy rửa tài sản do phạm tội mà có; Điều 24 về che giấu tài sản; Điều 25 về cản trở hoạt động tư pháp. Bên cạnh đó, chƣơng II cũng đƣa ra một số quy định có liên quan đến chính sách hình sự trong xử lý các tội phạm tham nhũng nhƣ: Điều 26 về trách nhiệm của pháp nhân; Điều 27 về đồng phạm, nỗ lực phạm tội; Điều 28 về ý thức, ý định hoặc mục đích là yếu tố cấu thành tội phạm.
- Công ƣớc có yêu cầu về chủ thể rộng hơn so với những quan điểm khác: Theo Công ƣớc chủ thể của tội phạm tham nhũng có thể là thể nhân hoặc pháp nhân ở trong và ngoài khu vực nhà nƣớc có hành vi liên quan đến việc sử dụng sai chức vụ, quyền hạn đƣợc giao vì vụ lợi. Chủ thể của tội phạm tham nhũng bao gồm ngƣời có chức vụ, quyền hạn trong cả khu vực nhà nƣớc và khu vực ngoài nhà nƣớc, ngƣời không có chức vụ quyền hạn nhƣng có liên quan đến việc sử dụng sai chức vụ, quyền hạn nhƣ thu lợi bất chính hoặc tác động vào ngƣời có chức vụ, quyền hạn. Thật vậy, việc mở rộng chủ thể của tội phạm tham nhũng trong khu vực tƣ (khu vực ngoài nhà nƣớc) là một cách tiếp cận mang tính tổng thể của Công ƣớc. Đặt trong bối cảnh tham nhũng ngày càng diễn biến phức tạp, khó lƣờng hơn và không còn ranh giới rõ ràng hoặc sự khác biệt lớn khi so sánh về tác hại của tham nhũng trong khu vực nhà nƣớc và tham nhũng ngoài khu vực nhà nƣớc. Theo đánh giá, phân tích của thanh tra chính phủ trong cuốn sách “Một số kinh nghiệm quốc tế về công tác phòng chống tham nhũng” (Thanh tra Chính Phủ - NXB.Lao Động, năm 2014): “tham nhũng không chỉ gây ra những thiệt hại về vật chất và tinh thần (uy tín, hình ảnh) đối với doanh nghiệp mà còn tác động tiêu cực đối với môi trường kinh doanh, người tiêu dùng và xã hội nói
chung. Tham nhũng trong khu vự tư phá vỡ các nguyên tắc vận hành của nền kinh tế, hình thành những thói quen kinh doanh bất chính, làm suy yếu năng lực cạnh tranh của chính các doanh nghiệp nói riêng và nền kinh tế nói chung. Sự vận hành của một nền kinh tế không dựa trên những chuẩn mực đúng đắn và chính thống sẽ là nguy cơ tiềm ẩn khủng hoảng khi chính sách, pháp luật của nhà nước không còn giữ được vai trò quản lý và điều hành đối với nền kinh tế. Ngoài ra, tham nhũng trong khu vực tư cũng làm tăng chi phí sản xuất, cung ứng hàng hóa dịch vụ và vì vậy gây thiệt hại cho người tiêu dùng, xã hội khi phải gánh chịu thêm chi phí do tham nhũng trong khi lại không được hưởng các sản phẩm hàng hóa, dịch vụ với chất lượng tốt nhất. Thực tiễn đã cho thấy những tác động rõ rệt của tình trạng thiếu minh bạch, thiếu lành mạnh trong lĩnh vực tài chính - ngân hàng đã gây ra những tác động tiêu cực đối với nền kinh tế toàn cầu. Xét ở góc độ hội nhập kinh tế quốc tế, các quy định về chống xung đột lợi ích, chống hối lộ dưới mọi hình thức đã trở thành một nguyên tắc bất di bất dịch và là một trong những điều kiện tiên quyết đặt ra khi các doanh nghiệp ký kết hợp đồng, thỏa thuận hợp tác với nhau, đặc biệt là giữa các quốc gia phát triển với các quốc gia đang phát triển hoặc chậm phát triển”. Đánh giá đã nêu một cách cụ thể, rõ ràng cho ta thấy đƣợc những hậu quả mà tham nhũng trong khu vực tƣ tác động và gây thiệt hại cho nền kinh tế và xã hội của một quốc gia.
- Khách thể của tội phạm tham nhũng theo quy định của Công ƣớc là hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức, đơn vị trong hoặc ngoài khu vực nhà nƣớc. Hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, đơn vị đƣợc hiểu là bao gồm cả hoạt động của ngƣời quản lý hoặc các nhân viên làm việc cho các cơ quan, tổ chức, đơn vị trong thực hiện chức trách, nhiệm vụ đƣợc giao.
- Mặt khách quan của tội phạm tham nhũng theo quy định của Công ƣớc: Công ƣớc coi tham nhũng là một trong những tội phạm đặc biệt nguy
hiểm đối với xã hội nói chung. Tính nguy hiểm cho xã hội của tham nhũng đƣợc thể hiện qua việc tham nhũng làm xói mòn lòng tin của ngƣời dân đối với nhà nƣớc, hạn chế hiệu lực tác động của chính sách, pháp luật đến các quan hệ xã hội và tạo ra sự bất ổn về chính trị - xã hội đối với mỗi quốc gia.
- Mặt chủ quan của tội phạm tham nhũng: theo yêu cầu của Công ƣớc, các tội phạm tham nhũng đƣợc thực hiện với lỗi cố ý. Khi đó, ngƣời thực hiện hành vi tham nhũng mặc dù nhận thức đƣợc về tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi, nhƣng vẫn mong muốn thực hiện hoặc biết hành vi của mình gây ra hậu quả nguy hiểm cho xã hội, mặc dù không muốn nó xảy ra nhƣng hoàn toàn chấp nhận hậu quả đó. Về cơ bản, các tội phạm tham nhũng có yếu tố chiếm đoạt, thì ngƣời có hành vi thực hiện với lỗi cố ý trực tiếp, tức là mong muốn chiếm đoạt đƣợc tài sản của nhà nƣớc, của cá nhân hoặc tổ chức khác có liên quan. Đối với các tội phạm tham nhũng không có yếu tố chiếm đoạt, thì ngƣời có hành vi có thể thực hiện với lỗi cố ý gián tiếp nhƣ hành vi nhận hối lộ bị động để làm hay không làm một việc trong hoạt động công vụ hoặc thực hiện nhiệm vụ đƣợc giao. Về động cơ, việc thực hiện hành vi phạm tội tham nhũng nhằm vụ lợi cho bản thân hoặc cho cá nhân, tổ chức khác có liên quan đến ngƣời có hành vi.
1.3.3.2.Các nội dung nội luật hóa theo yêu cầu của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng
Quy định của Công ƣớc về tội phạm tham nhũng gồm hai phần chính là: các quy định bắt buộc (là những quy định bắt buộc phải thiết lập tại các quốc gia thành viên) và các quy định mang tính chất khuyến nghị (là những quy định không bắt buộc nhƣng các quốc gia thành viên phải có nghĩa vụ xem xét để hình sự hóa). Sau đây là những quy định cụ thể đƣợc quy định trong