2.2.4.1.Hành vi làm giàu bất chính
Hành vi làm giàu bất hợp pháp đƣợc quy định tại điều 20 của Công ƣớc. Đây là một quy định mang tính chất khuyến nghị, không bắt buộc đối với mỗi quốc gia. Theo đó, điều 20 quy định hành vi làm giàu bất hợp pháp, nghĩa là “việc tài sản của công chức tăng đáng kể so với thu nhập hợp pháp của công chức mà công chức này không giải thích được một cách hợp lý về lý do tăng đáng kể như vậy”. Theo cuốn sách “Việt Nam với Công ƣớc Liên hợp quốc về chống tham nhũng của Viện khoa học thanh tra có đánh giá về quy định này của Công ƣớc: “đây là một quy định tương đối mạnh mẽ trong phòng ngừa và phát hiện hành vi tham nhũng, thể hiện quyết tâm cao của các quốc gia trong quá trình soạn thảo Công ước. Tuy nhiên, việc thực hiện quy định này phụ thuộc vào Hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia. Đặc biệt, đối với các quốc gia coi nghĩa vụ chứng minh tội phạm thuộc về nhà nước là một nguyên tắc cơ bản của tố tụng hình sự, việc nội luật hóa hành vi làm giàu bất hợp pháp sẽ gặp nhiều khó khăn” [25,tr.47].
Còn theo giáo trình Lý luận và pháp luật về phòng chống tham nhũng, việc quy định hành vi làm giàu bất hợp pháp vào trong BLHS Việt Nam còn có những khó khăn thách thức, cụ thể là:
“Thứ nhất, hành vi làm giàu bất hợp pháp chưa được quy định là tội phạm trong BLHS, và xét về truyền thống pháp lý, hành vi này chưa được coi là vi phạm pháp luật ở Việt Nam.
Thứ hai, việc yêu cầu công chức phải chứng minh nguồn gốc, lý do thu nhập của mình là không khả thi và không phù hợp với thực tiễn lịch sử và điều kiện vật chất, kỹ thuật của Việt Nam trong giai đoạn này. Hiện nay, Việt Nam chưa có hệ thống quản lý hiệu quả nguồn gốc thu nhập của người dân, thu nhập và các giao dịch tài sản của người dân nhìn chung chưa có sự kiểm soát của ngân hàng. Trong khi đó, ngoài lương, công chức còn có thể có nhiều nguồn thu nhập khác. Một yếu tố nữa là, mô hình gia đình truyền thống có nhiều thế hệ chung sống, cùng nhau xây dựng và phát triển kinh tế hộ gia đình vẫn còn phổ biến ở Việt Nam nên tài sản chung không chỉ của riêng vợ chồng mà còn là của chung các thế hệ trong gia đình. Điều này càng khiến cho việc xác định tài sản của từng thành viên trong gia đình trở nên khó khăn, phức tạp.
Thứ ba, việc quy định nghĩa vụ của công chức phải chứng minh nguồn gốc thu nhập của mình là trái với nguyên tắc về nghĩa vụ chứng minh trong Luật tố tụng Hình sự Việt Nam. Cụ thể, theo quy định của BLTTHS Việt Nam, chỉ có cơ quan tiến hành tố tụng mới có nghĩa vụ chứng minh tội phạm, công dân không có nghĩa vụ chứng minh mình vô tội.” [22,tr.217]
Có quan điểm cho rằng: “việc hình sự hóa hành vi này là chưa cần thiết. Bởi việc xác định chính xác (có căn cứ) hành vi làm giàu bất hợp pháp rất khó, không những không có tác dụng đấu tranh chống tham nhũng mà còn làm cản trở sự phát triển của các hoạt động hinh tế, xã hội”[43, tr.6]. Tác giả bài viết cho rằng: “theo điều 20 Công ước: …hành vi làm giàu bất hợp pháp, nghĩa là việc tài sản của một công chức tăng đáng kể so với thu nhập hợp pháp của công chức mà công chức này không giải thích được một cách hợp lý về lý do tăng đáng kể như vậy”. Việc yêu cầu công chức phải chứng minh nguồn gốc thu nhập của mình của mình là không khả thi, không phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam về nguyên tắc suy đoán vô tội và quy định
trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng. Bị can, bị cáo trong vụ án hình sự có quyền nhưng không có nghĩa vụ (không buộc) phải chứng minh là mình vô tội.”[43, tr.5]
Mặc dù, theo “Tuyên bố của Nƣớc Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam” (Kèm theo Quyết định số 950/2009/QĐ-CTN ngày 30 thàng 6 năm 2009 của Chủ tịch nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam về phê chuẩn Công ước của LHQ về chống tham nhũng) có nêu: “Phù hợp với nguyên tắc của pháp luật Việt Nam, Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tuyên bố không bị ràng buộc bởi các quy định về hình sự hóa hành vi làm giàu bất hợp pháp (Điều 20, Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng)”. Nhƣng vấn đề Hình sự hóa hành vi làm giàu bất hợp pháp là một trong những đề xuất quan trọng khi sửa đổi Bộ luật Hình sự. Việc nội luật hóa để đáp ứng nhu cầu nội luật hóa Công ƣớc Quốc tế về chống tham nhũng và góp phần phòng chống các tội phạm tham nhũng và tội phạm rửa tiền trong bối cảnh hiện nay. Hiện nay, Luật Phòng chống tham nhũng năm 2012 và Nghị định số 78/2013/NĐ-CP ngày 17/7/2013 về minh bạch tài sản, thu nhập đã quy định về các biện pháp phòng ngừa nhằm phát hiện hành vi làm giàu bất hợp pháp. Theo đó, tại Mục 4 chƣơng II Luật Phòng chống tham nhũng quy định rõ đối tƣợng phải kê khai tài sản, các loại tài sản phải kê khai, thủ tục kê khai, thủ tục xác minh tài sản kê khai, kết luận về sự minh bạch trong kê khai tài sản và công khai kết luận đó, xử lý ngƣời kê khai tài sản không trung thực.
Nên quy định tội danh làm giàu bất hợp pháp trong BLHS Việt Nam, nhƣng Việt Nam cần có lộ trình cho quá trình thực hiện, đặc biệt là hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung liên quan đến hệ thống đăng ký quyền sở hữu tài sản và quản lý dữ liệu về tài sản đăng ký, quy định về các biện pháp hạn chế giao dịch bằng tiền mặt và đảm bảo việc thanh toán không dùng tiền mặt trong xã hội, hoàn thiện hệ thống pháp luật về thuế và quản lý thông tin về
ngƣời nộp thuế, tăng cƣờng quản trị hệ thống ngân hàng và tháo gỡ khó khăn liên quan đến quy định về bí mật ngân hàng…. Đồng thời, lộ trình cũng cần đủ dài để các tổ chức, cá nhân đăng ký quyền sở hữu hoặc áp dụng các biện pháp đảm bảo quyền sở hữu của mình đối với tài sản hiện có và với khẳng định không áp dụng quy định này đối với những tài sản đƣợc hình thành trƣớc khi BLHS (sửa đổi) có hiệu lực.
Quy định về hành vi làm giàu bất hợp pháp là một quy định mới trong phòng ngừa và phát hiện tham nhũng. Tuy nhiên, việc quy định và áp dụng nó đối với mỗi quốc gia thành viên là một quá trình khó khăn và thử thách. Để có thể nội luật hóa đƣợc quy định này trong BLHS Việt Nam đòi hỏi phải đáp ứng đƣợc sự phù hợp với Hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của Luật quốc gia, với hoàn cảnh kinh tế, văn hóa, xã hội của mỗi quốc gia. Việc đƣa quy định này vào trong luật cũng là một quy định rất cần thiết để phòng chống có hiệu quả tội phạm tham nhũng, rửa tiền cũng nhƣ cho việc thu hồi tài sản tham nhũng, góp phần tích cực vào công tác phòng chống tham nhũng đối với các quốc gia thành viên nói chung và đối với Việt Nam nói riêng.
2.2.4.2.Bổ sung quy định trách nhiệm hình sự của pháp nhân đối với tội phạm tham nhũng
Căn cứ vào thực trạng tham nhũng ở nƣớc ta trong giai đoạn hiện nay và để đảm bảo sự tƣơng thích đối với pháp luật quốc tế, đặc biệt là Công ƣớc của Liên hợp quốc về chống tham nhũng, tại điều 26 của Công ƣớc quy định về việc khuyến nghị các quốc gia thiết lập chế độ TNHS của pháp nhân: “1.Mỗi quốc gia thành viên sẽ áp dụng các biện pháp cần thiết, phù hợp với các nguyên tắc pháp luật của mình, để quy định trách nhiệm của pháp nhân về việc tham gia vào các tội phạm được quy định theo Công ước này. 2.Phụ thuộc vào các nguyên tắc pháp luật của quốc gia thành viên, trách nhiệm của pháp nhân có thể là TNHS, dân sự hoặc hành chính. 3.Trách nhiệm này
không ảnh hưởng đến TNHS của cá nhân đã thực hiện tội phạm. 4.Cụ thể, mỗi quốc gia thành viên sẽ đảm bảo các pháp nhân chịu trách nhiệm theo quy định của điều này phải chịu chế tài hình sự hoặc phi hình sự hiệu quả, tương xứng và có tác dụng ngăn ngừa, kể cả hình phạt tiền”. Công ƣớc đã khuyến nghị các quốc gia nên thiết lập chế định TNHS của pháp nhân. Bên cạnh đó, trong Công ƣớc TOC mà Việt Nam là thành viên cũng yêu cầu hình sự hóa TNHS của pháp nhân tại điều 10: “1.Mỗi quốc gia thành viên sẽ ban hành những biện pháp cần thiết phù hợp với những nguyên tắc pháp lý của họ, để xác định trách nhiệm pháp lý của pháp nhân trong việc tham gia các tội phạm nghiêm trọng liên quan đến nhóm tội phạm có tổ chức và trong việc thực hiện những hành vi phạm tội được xác định tại điều 5,6,8 và 23 của Công ước này;….3.Trách nhiệm pháp lý này không ảnh hưởng đến trách nhiệm hình sự của cá nhân thực hiện các hành vi phạm tội”.
Mặc dù Việt Nam đã tuyên bố không bị ràng buộc bởi quy định mang tính chất tùy nghi, bao gồm cả quy định TNHS của pháp nhân trong cả hai CUQT của LHQ về chống tham nhũng và chống tội phạm có tổ chức (TOC). Nhƣng để đáp ứng và thực hiện phòng chống tham nhũng trong khuôn khổ quốc gia và sự phối hợp với quốc tế trong công tác phòng chống tham nhũng thì Việt Nam nên tiếp thu và nghiên cứu để đƣa TNHS của pháp nhân đối với tội phạm về tham nhũng. Vừa nâng cao hiệu quả trong công tác phòng, chống tham nhũng đồng thời tạo cơ sở pháp lý, và sự đồng nhất cho sự hợp tác quốc tế trong lĩnh vực này.
Những quy định về pháp nhân tại phần chung của BLHS năm 2015 đã tạo cơ sở pháp lý, khoa học cho việc quy định TNHS của pháp nhân đối với tội phạm về tham nhũng. Cần nghiên cứu sửa đổi bổ sung khái niệm tội phạm về chức vụ trong BLHS Việt Nam. Bởi vì, Điều kiện áp dụng trách nhiệm hình sự đối với pháp nhân là chủ thể của tội phạm về chức vụ trong
Luật hình sự Việt Nam có những đặc trƣng riêng. Cũng nhƣ thể nhân, không phải bất kỳ pháp nhân nào cũng trở thành chủ thể của tội phạm về chức vụ khi thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội mà đòi hỏi pháp nhân phải đáp ứng những điều kiện nhất định. Về nguyên tắc, điều kiện chung để pháp nhân là chủ thể của tội phạm, đó là phải có một cá nhân (thƣờng là ngƣời lãnh đạo của pháp nhân) đã thực hiện tội phạm trong khuôn khổ hoạt động vì lợi ích của pháp nhân. Đối với chủ thể của tội phạm tham nhũng thì đây là những chủ thể đặc biệt, do đó ngoài những điều kiện chung thì pháp nhân cần có những điều kiện riêng, đó là pháp nhân phải có nhiệm vụ, quyền hạn trong khi thi hành một quyết định hay nhiệm vụ liên quan đến lợi ích của pháp nhân, hoặc trong một số trƣờng hợp cụ thể, mặc dù pháp nhân không có nhiệm vụ, quyền hạn trong khi thi hành một quyết định hay nhiệm vụ nhƣng đã lợi dụng ngƣời có nhiệm vụ, quyền hạn thi hành một nhiệm vụ,quyết định của pháp nhân để thực hiện những hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của nhà nƣớc, tổ chức, cá nhân.
Điều kiện thứ nhất, Tội phạm phải đƣợc thực hiện bởi ngƣời đại diện hợp pháp của pháp nhân. Vì hoạt động của pháp nhân đƣợc thực hiện thông qua con ngƣời cụ thể. Theo điều 85 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2015: “đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền”. Và đáp ứng điều kiện theo điều 137 Bộ luật dân sự năm 2015 về đại diện theo pháp luật (bao gồm ngƣời đƣợc chỉ định theo điều lệ, ngƣời có thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật) và điều 138 Bộ luật dân sự năm 2015 về ngƣời đại diện theo ủy quyền: “1.cá nhân, pháp nhân có thể ủy quyền cho cá nhân, pháp nhân khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự; 2. Các thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân có thể thỏa thuận cử cá nhân, pháp nhân khác đại diện theo ủy quyền xác lập, thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản chung của các thành
viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân”.
Trong lý luận pháp luật hình sự, nhìn chung đều thống nhất về bản chất các pháp nhân hoàn toàn có khả năng phạm tội thông qua các hoạt động và ý chí tập thể của các thành viên của họ. Đó là những ngƣời lãnh đạo, ngƣời đại diện của pháp nhân, ngƣời vạch ra, ngƣời chỉ đạo hoặc ngƣời thực hiện chính sách của pháp nhân thì tội phạm đó đƣợc coi do chính pháp nhân thực hiện. [37, tr.57].
Điều kiện thứ hai, Tội phạm đƣợc thực hiện trong khuôn khổ hoạt động hoặc vì lợi ích của pháp nhân. Ngoài điều kiện tội phạm đƣợc thực hiện bởi ngƣời đại diện của pháp nhân, thì để hành vi phạm tội đó đƣợc coi là hành vi phạm tội của pháp nhân thì còn phải đáp ứng điều kiện là hành vi phạm tội của những ngƣời này phải nhân danh pháp nhân, thay mặt hoặc đại diện cho pháp nhân, chịu sự giám sát của pháp nhân và vì lợi ích của pháp nhân. Pháp nhân chỉ phải chịu TNHS nếu hành vi của ngƣời của ngƣời đại diện hợp pháp của pháp nhân trong phạm vi chức năng nhiệm vụ, thẩm quyền của pháp nhân giao đồng thời tội phạm đƣợc thực hiện trong khuôn khổ hoạt động của pháp nhân, nó đƣợc thực hiện trên danh nghĩa và vì lợi ích của pháp nhân. Bên cạnh đó, pháp nhân cũng phải chịu trách nhiệm về những hành vi phạm tội mà ngƣời đại diện hợp pháp của pháp nhân thực hiện trong khi thi hành chức năng, nhiệm vụ của họ nhân danh pháp nhân và dƣới sự lãnh đạo, quản lý của pháp nhân.
Điều kiện thứ ba, TNHS của pháp nhân không loại trừ TNHS của ngƣời đại diện pháp nhân. Có nghĩa là, nếu ngƣời lãnh đạo, ngƣời đại diện của pháp nhân đã thực hiện một tội phạm (dù cố ý hay vô ý) vì lợi ích của pháp nhân hoặc trong khuôn khổ hoạt động của pháp nhân thì cả pháp nhân và ngƣời lãnh đạo, ngƣời đại diện đó phải chịu TNHS về cùng tội phạm đó.
2.2.4.3.Tiếp tục điều chỉnh sự đảm bảo phù hợp giữa Bộ luật hình sự và Luật phòng chống tham nhũng
Việc thống nhất hệ thống pháp luật Việt Nam về phòng chống tham nhũng là một vấn đề hết sức cần thiết trong giai đoạn hiện nay. Các quy định về hành vi tham nhũng đƣợc nêu tại điều 3 Luật phòng, chống tham nhũng gồm 12 hành vi. Trong đó, có hành vi từ 01 đến 07 đã đƣợc quy định trong BLHS Việt Nam tại mục A chƣơng XXI quy định về tội phạm tham nhũng. Còn 05 hành vi còn lại thì có 01 hành vi “đưa hối lộ, môi giới hối lộ được thực hiện bởi người có chức vụ, quyền hạn để giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương vì vụ lợi” đã đƣợc quy định nhƣng không thuộc nhóm các tội phạm về tham nhũng mà thuộc nhóm các tội phạm khác về chức vụ (điều 290 BLHS Việt Nam năm 1999 (sđ,bs năm 2009) quy định về tội làm môi giới hối lộ) thuộc mục B chƣơng XXI. Và 04 hành vi còn lại trong điều 3 của Luật phòng, chống tham nhũng chƣa đƣợc quy định trong BLHS Việt Nam phần các tội phạm về tham nhũng. Vì vậy, rất khó có thể xử lý hình sự với các hành vi này. Sự không thống nhất này đã tạo ra sự bất cập trong công tác phòng ngừa và xử lý tham nhũng. Công ƣớc của LHQ về