Pháp lệnh Quảng cáo ra đời đánh dấu một giai đoạn phát triển mới của hoạt động quảng cáo ở Việt Nam. Công tác quản lý nhà nƣớc đƣợc thống nhất và từng bƣớc phát huy đƣợc hiệu quả; đồng thời tạo hành lang pháp lý cho hoạt động quảng cáo phát triển. Tuy nhiên để phù hợp với tình hình phát triển của nền kinh tế - xã hội và các văn bản pháp luật hiện hành, đặc biệt là khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thƣơng mại thế giới đòi hỏi chúng ta cần phải có những bƣớc chuẩn bị cho công tác sửa đổi, bổ sung một số quy định của Pháp lệnh Quảng cáo và các văn bản hƣớng dẫn thực hiện, hƣớng tới xây dựng Luật Quảng cáo. Cụ thể, tác giả kiến nghị một số vấn đề sau:
Quan điểm về khái niệm quảng cáo
Cho đến thời điểm này, sau khi Pháp lệnh Quảng cáo đi vào cuộc sống đã hơn 2 năm nhƣng dƣờng nhƣ xung quanh vấn đề khái niệm quảng cáo còn có những ý kiến khác nhau. Việc xác định đúng khái niệm quảng cáo sẽ ảnh hƣởng đến vấn đề phạm vi điều chỉnh cũng nhƣ đối tƣợng áp dụng của Pháp lệnh Quảng cáo.
Trong quá trình xây dựng Pháp lệnh Quảng cáo, vấn đề phạm vi điều chỉnh và đối tƣợng áp dụng của Pháp lệnh cũng có những ý kiến khác nhau:
Loại ý kiến thứ nhất cho rằng, Luật Thƣơng mại đã quy định tƣơng đối toàn diện về hoạt động quảng cáo. Đối tƣợng quảng cáo của Luật này là
mại và dịch vụ thƣơng mại (những dịch vụ liên quan đến việc mua bán hàng hoá ). Trong thực tế, hoạt động quảng cáo có cả trong lĩnh vực sản xuất, thƣơng mại và dịch vụ. Dịch vụ ở đây, theo nghĩa rộng, bao gồm dịch vụ sản xuất, dịch vụ thƣơng mại và dịch vụ khác trên thị trƣờng có mục đích sinh lời. Khoản 2, khoản 3 của Luật Doanh nghiệp đã qui định: kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tƣ, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trƣờng nhằm mục đích sinh lời. Vì vậy, phạm vi điều chỉnh và đối tƣợng áp dụng của Pháp lệnh Quảng cáo cần quy định rộng hơn Luật Thƣơng mại, có nghĩa là đối tƣợng nên là các tổ chức, cá nhân và phạm vi điều chỉnh là quảng cáo về những hoạt động sản xuất, kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ (các loại dịch vụ trên thị trƣờng có mục đích sinh lời).
Loại ý kiến thứ hai cho rằng: quảng cáo nhằm giới thiệu đến công chúng về hoạt động sản xuất, lƣu thông hàng hoá, dịch vụ. Dịch vụ ở đây bao gồm dịch vụ có mục đích sinh lời và cả những dịch vụ không có mục đích sịnh lời mà chỉ mang tính thông báo, đề nghị với xã hội. Quan điểm thứ hai đƣợc thể hiện trong Pháp lệnh Quảng cáo 2001.
Song tác giả cũng nhƣ một số ý kiến khác cho rằng, nếu coi quảng cáo nhằm giới thiệu đến công chúng về cả những dịch vụ không có mục đích sinh lời phải điều chỉnh bởi Pháp lệnh Quảng cáo thì quá rộng và không có tính khả thi, không phù hợp với tập quán của ngƣời Việt Nam, thậm chí có thể dẫn đến hạn chế kênh thông tin văn hoá xã hội là kênh đƣa thông tin đa dạng đến cộng đồng để tạo việc làm, nâng cao dân trí, vận động mọi ngƣời tham gia. Kênh thông tin này cần đƣợc phát huy, chỉ yêu cầu không đƣợc vi phạm các điều mà pháp luật cấm. Với quan niệm, thông tin quảng cáo là những thông tin liên quan đến quá trình sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ trên thị
cho xã hội để biết hoặc đƣa ra những đề nghị với xã hội, không có mục đích kinh doanh thì điều chỉnh bởi chế độ trách nhiệm theo chức năng, nhiệm vụ của tổ chức, cá nhân đƣa ra thông tin và theo qui định của các văn bản pháp luật có liên quan nhƣ đƣa thông tin lên các phƣơng tiện thông tin đại chúng thì phải tuân theo Luật Báo chí.
Trên cơ sở đó, tác giả cho rằng, Pháp lệnh Quảng cáo không nên điều chỉnh những thông tin quảng cáo không có mục đích sinh lời.
Cần bổ sung nguyên tắc hoạt động quảng cáo
Ngoài những nguyên tắc chung đƣợc qui định trong Bộ luật dân sự và Luật Thƣơng mại ra, cần phải xây dựng những quan điểm chỉ đạo xuyên suốt hoạt động quảng cáo. Nguyên tắc ấy phải xuất phát từ chức năng cơ bản của quảng cáo và phù hợp với những nguyên tắc chung. Theo đó, ngoài những nguyên tắc: bình đẳng trƣớc pháp luật; tôn trọng quyền tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận; bảo vệ lợi ích chính đáng của ngƣời sản xuất, ngƣời tiêu dùng thì nguyên tắc quan trọng nhất trong hoạt động quảng cáo đó là nguyên tắc trung thực.
Về nội dung quảng cáo
Về hình thức quảng cáo: với những gì đã trình bày ở phần trên cho thấy đã đến lúc cần sớm bổ sung quy định "dấu hiệu phân biệt những thông tin quảng cáo với những thông tin không phải là quảng cáo". Pháp luật cần phải đi vào cuộc sống chứ không phải là những qui định chung chung, mang tính hình thức. Có nhƣ vậy mới đạt đƣợc mục đích là không "gây nhầm lẫn cho ngƣời sản xuất, kinh doanh, ngƣời tiêu dùng", đồng thời cũng dễ cho ngƣời áp dụng, dễ cho nhà quản lý quảng cáo.
Thứ nhất, Pháp lệnh Quảng cáo cần bổ sung thêm phƣơng tiện quảng cáo là các hộp đèn, loại tấm bạt lớn, các loại cờ phƣớn..., vì trong thực tế những phƣơng tiện quảng cáo này đang tồn tại khá phổ biến ở nƣớc ta và đòi hỏi phải có sự quản lý thống nhất.
Thứ hai, về quảng cáo trêng mạng thông tin máy tính: sự phức tạp trong hoạt động quảng cáo trên mạng khiến các nhà quản lý văn hoá thông tin không tránh khỏi những khó khăn về công tác quản lý. Với đội ngũ cán bộ quản lý quảng cáo còn rất mỏng, trình độ chuyên môn về quảng cáo, về mạng thông tin máy tính nhƣ hiện nay thì khó có thể làm tròn nhiệm vụ đƣợc giao. Tình trạng luật quy định rồi nhƣng không đƣợc thực hiện trên thực tế đã trở thành một vấn đề đáng cần phải xem xét lại. Đã đến lúc, các nhà quản lý hoạt động quảng cáo cần phải có biện pháp thực sự phát huy hiệu quả.
Thứ ba, tại điểm 2d. Mục II Thông tƣ 43/2003/TT-BVHTT có qui định: chƣơng trình chuyên quảng cáo trên Đài phát thanh, Đài truyền hình đã đƣợc Bộ Văn hoá -Thông tin cho phép phải thông báo rõ lƣợng thời gian cụ thể của chƣơng trình quảng cáo đó cho ngƣời xem, ngƣời nghe biết ngay từ đầu chƣơng trình. Quy định này không có tính khả thi, do đó đề nghị bãi bỏ quy định này.
Những hành vi bị nghiêm cấm trong hoạt động quảng cáo
Thứ nhất, để đảm bảo sức khoẻ con ngƣời đồng thời bảo vệ môi trƣờng sống trong sạch, lành mạnh cần thiết qui định cấm cả quảng cáo thuốc lá và rƣợu (trừ rƣợu thuốc theo quy chế riêng). Việc nghiêm cấm quảng cáo hai sản phẩm này cần đƣợc quy định ngay trong Nghị định số 24/2003/NĐ-CP.
Thứ hai, căn cứ theo pháp luật hiện hành và trên cơ sở tham khảo pháp luật quảng cáo của các nƣớc, cần bổ sung thêm các hành vi bị nghiêm cấm trong quảng cáo vào Nghị định số 24/2003/NĐ-CP đó là:
Quảng cáo dựa dẫm.
Quảng cáo gây ấn tƣợng quá mạnh, gây hoảng sợ, tạo lòng thƣơng hại. Quảng cáo hoá chất độc hại; thuốc kích thích; thuốc gây nghiện; thuốc hƣớng tâm thần; tiền chất.
Bãi bỏ Giấy phép thực hiện quảng cáo
Theo qui định tại Điều 16 Pháp lệnh Quảng cáo thì hoạt động quảng cáo trên những phƣơng tiện quảng cáo này phải có Giấy phép thực hiện quảng cáo. Nhƣ vậy, bất luận quảng cáo với mục đích sinh lời hay không sinh lời nếu thực hiện quảng cáo trên các phƣơng tiện theo quy định phải có giấy phép thực hiện quảng cáo thì đều phải có Giấy phép của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền. Quy định này là sự trở lại cơ chế quản lý theo Nghị định số 194/CP, nó cũng mâu thuẫn với quy định của Luật Thƣơng mại và Nghị định số 32/1999/NĐ-CP. Nghị định số 32/1999/NĐ-CP áp dụng cho quảng cáo thƣơng mại, không yêu cầu phải có Giấy phép thực hiện quảng cáo cho dù quảng cáo trên phƣơng tiện nào. Về mặt lý luận, Luật Thƣơng mại và Nghị định số 32/1999/NĐ-CP điều chỉnh về quảng cáo thƣơng mại và đó đƣợc coi là luật chuyên ngành. Nếu cả luật chung và luật chuyên ngành cùng điều chỉnh một lĩnh vực thì ƣu tiên áp dụng luật chuyên ngành. Nhƣng thực tế ở Việt Nam, Luật ban hành rồi nhƣng nếu không có văn bản hƣớng dẫn thi hành thì luật cũng chỉ tồn tại trên giấy mà thôi. Sau khi Nghị định số 24/2003/NĐ- CP có hiệu lực, một số quy định tại Nghị định số 32/1999/NĐ-CP đã bị bãi bỏ. Vậy, các quy định về quảng cáo thƣơng mại sẽ đƣợc thực hiện nhƣ thế nào? Nếu thực hiện theo Pháp lệnh Quảng cáo thì không đồng nhất, vì pháp luật quảng cáo là luật chung, nhiều quy định trong Pháp lệnh Quảng cáo không phù hợp với Luật Thƣơng mại. Còn nếu thực hiện theo Luật Thƣơng mại thì không có hƣớng dẫn thi hành vì một số quy định về quảng cáo trong
Nghị định số 32/1999/NĐ-CP đã không còn hiệu lực.
Điều đáng nói ở đây nữa là, các quy định về Giấy phép thực hiện quảng cáo theo Pháp lệnh Quảng cáo là không phù hợp với tinh thần của Luật Doanh nghiệp 1999. Sau khi Luật Doanh nghiệp đƣợc ban hành, một trong những đóng góp quan trọng của Luật Doanh nghiệp là đã hạn chế cơ chế "xin- cho", giảm thiểu đến mức tối đa các loại giấy phép, thực hiện cơ chế "tiền buông- hậu kiểm". Nhƣng điều đó không đƣợc quán triệt trong Pháp lệnh Quảng cáo và các văn bản hƣớng dẫn thi hành. Cơ quan có thẩm quyền vẫn thực hiện sự quản lý của mình thông qua việc có "cho phép" hay "không cho phép" thực hiện quảng cáo trên một số phƣơng tiện quảng cáo. Điều đó không những làm cho pháp luật trở nên mâu thuẫn, không thống nhất, đồng bộ mà nó còn là cơ sở cho những tồn tại, bất cập xung quanh vấn đề cấp Giấy phép thực hiện quảng cáo mà trong thời gian qua công luận đã phản ánh.
Với những gì đã trình bày ở trên, kiến nghị bãi bỏ quy định cấp Giấy phép thực hiện quảng cáo.
Bãi bỏ qui định hợp đồng dịch vụ quảng cáo trong PL Quảng cáo
Theo quy định của Luật thƣơng mại 1997, khái niệm thƣơng nhân còn nhiều bất cập do sử dụng tiêu chí đăng ký kinh doanh để xác định thƣơng nhân, không dùng những tiêu chí về bản chất để xác định đối tƣợng nào là thƣơng nhân nhƣ tính thƣờng xuyên, liên tục nhƣ một nghề nghiệp. Từ đó, kiến nghị khái niệm thƣơng nhân nên đƣợc sửa đổi theo hƣớng mở rộng hơn so với Luật Thƣơng mại 1997. Nghĩa là, các tổ chức, cá nhân dù không đăng ký kinh doanh nhƣng hoạt động thƣơng mại thƣờng xuyên, liên tục nhƣ một nghề nghiệp cũng đƣợc coi là thƣơng nhân và có quyền tham gia hoạt động quảng cáo thƣơng mại.
thuê dịch vụ quảng cáo phải xác lập bằng hợp đồng, hợp đồng phải bằng văn bản với những nội dung chủ yếu. Nên chăng, Pháp lệnh Quảng cáo nên bỏ Điều 17 đi vì những lý do sau:
Hợp đồng dịch vụ quảng cáo trên thực tế chỉ áp dụng cho quảng cáo thƣơng mại vì thế sẽ tuân thủ các qui định của Luật Thƣơng mại. Nhƣ thế sẽ phù hợp cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn.
Bản thân Luật Thƣơng mại đang sửa đổi cũng nhận thấy rằng, việc qui định hình thức và nội dung cơ bản cho hợp đồng thƣơng mại là không còn phù hợp. Do đó, để thống nhất với hệ thống pháp luật hiện hành và phù hợp với pháp luật quốc tế, đề nghị bỏ quy định về hợp đồng dịch vụ quảng cáo trong Pháp lệnh Quảng cáo. Luật Thƣơng mại sẽ điều chỉnh về vấn đề này.
Về xây dựng pháp luật cạnh tranh
Trong việc xây dựng pháp luật cạnh tranh, điều quan trọng là phải xác định những hành vi quảng cáo đƣợc coi là không lành mạnh và quy định thành điều luật cấm. Nội dung của pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh thƣờng hƣớng tới những nhóm hành vi nhất định, trong đó có nhóm hành vi xâm hại lợi ích của khách hàng và ngƣời tiêu dùng mà lĩnh vực quảng cáo là một điển hình. Điều đó cũng có nghĩa là những hành vi quảng cáo nhƣ: gian lận, lừa dối, so sánh, bắt chƣớc, nói xấu… làm tổn hại đến lợi ích của ngƣời tiêu dùng, của đối thủ cũng nhƣ của xã hội cần đƣợc xem xét và xếp vào loại không lành mạnh và bị cấm. Vì thế, trong quá trình xây dựng pháp luật cạnh tranh, các hành vi bất chính trong hoạt động quảng cáo cần phải đƣợc luật hoá cụ thể vào một văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao. Khi đó, các chế tài cũng nhƣ hậu quả pháp lý của các hành vi này sẽ đƣợc điều chỉnh một cách đầy đủ, phù hợp nhất.