2.1. Khung chính sách, pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan
2.1.1. Quan điểm, chính sách của Đảng và Nhà nước Việt Nam liên quan đến
quyền chuyển đổi giới tính
2.1.1. Quan điểm, chính sách của Đảng và Nhà nước Việt Nam liên quan đến quyền chuyển đổi giới tính đến quyền chuyển đổi giới tính
Tôn trọng quyền con người là một chủ trương nhất quán của Đảng và Nhà nước Việt Nam trong quá trình lãnh đạo xây dựng và phát triển đất nước. Từ khi Việt Nam tiến hành công cuộc Đổi mới (1986) đến nay, Đảng và Nhà nước đã đề ra nhiều chủ trương, chính sách đảm bảo cho người dân được hưởng thụ các quyền cơ bản của con người, từ các quyền dân sự, chính trị đến các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa… Trong tiến trình phát triển kinh tế- xã hội của đất nước trong những năm gần đây, người chuyển giới đã dần được Đảng, Nhà nước và xã hội chú ý về nhu cầu sinh hoạt cũng như nhu cầu được sống đúng với bản dạng giới của mình như một lẽ tự nhiên. Mục đích của những thay đổi đó là nhằm dần xóa bỏ sự phân biệt, kỳ thị của xã hội nhằm vào người chuyển giới nói riêng và nhóm LGBT nói chung, đồng thời tạo cho những người chuyển giới có cơ hội sống thật với giới tính và cơ thể của mình, tạo ra sự bình đẳng trong các mối quan hệ của xã hội [27, tr.60].
Chính sách pháp luật của nước ta hiện nay đã có hướng mở rất rõ ràng trong việc dần dần tạo điều kiện tốt nhất để nâng cao nhận thức của người dân đối với người chuyển giới nói riêng và nhóm LGBT nói chung được sống đúng với mong muốn của mình. Hiến pháp 2013 đã quy định rất rõ ràng tại Điều 14, 16 rằng ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật. Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng. Mọi
người đều bình đẳng trước pháp luật và không ai bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội.
Như vậy có thể hiểu là quan điểm của Đảng, chính sách pháp luật của Nhà nước ta luôn luôn tôn trọng đảm bảo quyển con người, mọi người trong đó có cả người chuyển giới luôn luôn được pháp luật bảo vệ bảo đảm như những người khác. Người chuyển giới cũng được tôn trọng và không bị đối xử, phân biệt bởi pháp luật. Quyền của người chuyển giới cũng chỉ bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng và an ninh quốc gia, trật tự an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.
Bên cạnh Hiến pháp, BLDS 2015 có hiệu lực từ ngày 1 /1/2017 thay thế cho Bộ luật Dân sự 2005 cũng đã có những quy định rõ tại Điều 37 về chuyển giới như sau:
Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật. Cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan.
Có thể nói đây là một bước tiến đáng kể của pháp luật đối với người chuyển giới, đánh dấu bước tiến dài cho quyền của cộng đồng người chuyển giới. Tuy nhiên đây cũng mới chỉ là quy định bước đầu nhằm tiến tới xây dựng một luật riêng về chuyển giới. Để quyền chuyển đổi giới tính thực sự được thực hiện và công nhận của pháp luật thì vẫn còn cả một quá trình xây dựng một đạo luật riêng để cụ thể hoá vấn đề này.
2.1.2. Thực trạng pháp luật liên quan đến quyền chuyển đổi giới tính ở Việt Nam hiện nay
Ở Việt Nam, ngoài quy định chung trong Hiến pháp 2013, vấn đề quyền chuyển đổi giới tính được đề cập tập trung trong BLDS và một số văn bản hướng dẫn thi hành. Bên cạnh đó, vấn đề này còn được đề cập trong một số văn bản pháp luật khác. Phần này khái quát những quy định có liên quan đến quyền chuyển đổi giới tính trong một số văn bản pháp luật quan trọng của Việt Nam và phân tích những bất cập, hạn chế của chúng.
Bộ luật Dân sự 2015
Bộ luật Dân sự 2015 là văn bản pháp lý đầu tiên của Việt Nam ghi nhận khả năng chuyển đổi giới tính. Điều 37 của Bộ luật quy định:
Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật. Cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có các quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan.
Với sự ghi nhận này, cơ hội để được sống thật với tâm tư, nguyện vọng của những người chuyển giới được mở ra. Đó là bước tiến quan trọng vì thay đổi tư duy công nhận quyền của một nhóm người chuyển giới trong xã hội. Quy định đó cũng thể hiện tinh thần của Hiến pháp 2013 tôn trọng quyền con người.
Điều 37 Bộ luật Dân sự 2015 cũng quy định cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch. Việc đăng ký hộ tịch của những cá nhân này vừa được coi là quyền và vừa là nghĩa vụ. Bởi lẽ, việc đăng ký hộ tịch của những cá nhân chuyển giới là mong mỏi, là điều kiện để họ giải quyết các “rắc rối pháp lý” trong cuộc sống khi họ chưa được ghi nhận quyền này. Đồng thời, những cá nhân đã chuyển giới có nghĩa vụ phải đăng ký thay đổi hộ tịch để cơ quan nhà nước còn quản lý. Thay đổi hộ tịch là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký thay đổi những thông tin hộ tịch của cá nhân khi có lý do chính đáng theo quy định của pháp luật dân sự (khoản 10 Điều 4 Luật Hộ tịch năm 2014). Với ghi nhận này, những cá nhân đã tiến hành chuyển đổi giới tính trước ngày 01/01/2017 (ngày Bộ luật Dân sự 2015 có hiệu lực pháp luật) được quyền thay đổi giới tính trên các giấy tờ như: Chứng minh thư nhân dân, sổ hộ khẩu, giấy khai sinh... Đồng thời với việc thay đổi giới tính trên các giấy tờ tùy thân, người chuyển giới còn có nhu cầu thay đổi tên, bởi tên của mỗi cá nhân thường được đặt phù hợp với giới tính của mỗi cá nhân khi được sinh ra. Việc cho cá nhân chuyển đổi giới tính được đăng ký thay đổi hộ tịch là một điểm rất tiến bộ, giải quyết được nhiều bất cập trong quan hệ hành chính và dân sự trong thời gian
vừa qua, góp phần tháo gỡ các vướng mắc trong việc áp dụng các quy định của luật hình sự, luật tố tụng hình sự... liên quan đến nhóm người này.
Để đảm bảo cho cá nhân đã chuyển đổi giới tính, Bộ luật Dân sự năm 2015 còn ghi nhận cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của bộ luật này và luật khác có liên quan. Điều này đặc biệt quan trọng trong lĩnh vực lao động, việc làm. Người lao động nam và người lao động nữ có những quyền lợi cũng như chế độ khác nhau, vì thế, việc ghi nhận tại điều 37 đã từng bước đảm bảo quyền lợi cho nhóm người chuyển đổi giới tính.
Bên cạnh những ưu điểm nêu trên, bộ luật Dân sự vẫn bộc lộ những bất cập trong quy định về vấn đề chuyển đổi giới tính. Cụ thể đó là:
Điều 37 về chuyển đổi giới tính quy định việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật. Cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan. Như vậy, Điều này đã ghi nhận khả năng chuyển đổi giới tính nhưng với điều kiện “thực hiện theo quy định của luật”. Vấn đề là cho đến nay vẫn chưa có luật nào được ban hành để cụ thể hoá việc thực hiện việc chuyển đổi giới tính. Khi chưa có luật nào quy định rõ ràng về các nguyên tắc của việc chuyển đổi giới tính, ai là người được chuyển đổi giới tính, trình tự việc chuyển đổi giới tính cũng như một loạt các vấn đề khác có liên quan như vấn đề về hộ tịch, các quan hệ dân sự... thì quyền chuyển đổi giới tính chưa thể được thực hiện.
Thêm vào đó, Điều 37 Bộ luật Dân sự 2015 mới chỉ quy định chung chung “người đã chuyển đổi giới tính” có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch, có quyền nhân thân phù hợp với giới tính mới. Quy định như vậy rất khó thực hiện vì trong thực tế xác định thế nào là “người đã chuyển đổi giới tính” không đơn giản. Hiện nay, có rất nhiều trường hợp một số cá nhân tiến hành phẫu thuật chuyển đổi một số bộ phận mà không phải toàn bộ vì lý do sức khỏe, kinh phí, thời gian… Do đó, tồn tại nhiều trường hợp một người đã tiến hành phẫu
thuật bộ phận sinh dục nhưng không tiến hành phẫu thuật phần ngực hoặc ngược lại thì theo pháp luật hiện hành không rõ họ có được quyền thay đổi hộ tịch, nhân thân hay không, và không rõ liệu có phải nhóm người chuyển giới chưa phẫu thuật chuyển đổi sẽ không được thụ hưởng quyền này? Theo nghiên cứu của Viện iSEE cho thấy cứ 5 người chuyển giới thì sẽ có khoảng 4 người có nhu cầu muốn phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Số còn lại không muốn phẫu thuật vì các lý do như: Pháp luật chưa cho phép (51,9%); Điều kiện kinh tế chưa đảm bảo (79,6%); Sợ bị ảnh hưởng sức khỏe (38,5%); Sợ bị kỳ thị (17,0%); Gia đình không cho phép (42,7%).
Xét về mặt pháp lý, nội dung Điều 37 cho thấy quyền lợi chỉ thuộc về những người đã phẫu thuật chuyển giới. Trong khi đó, trong cộng đồng người chuyển giới có rất nhiều người không có mong muốn hoặc không đủ điều kiện để phẫu thuật chuyển giới, nhưng họ vẫn muốn được sống với giới tính thực sự của mình và được khai họ tên, hưởng các quyền nhân thân theo đúng giới tính đó. Như vậy, việc Điều 37 Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn chưa công nhận quyền của nhóm người này là một hạn chế lớn.
Bộ luật Dân sự cũng không định nghĩa thế nào là “đã chuyển đổi giới tính” (là phẫu thuật một phần hay toàn phần? là đã tiêm hoóc-môn hay chưa?), khiến người chuyển giới và các cơ quan chức năng liên quan rất lúng túng, không rõ căn cứ để thực hiện việc thay đổi giấy tờ nhân thân, hộ tịch là gì. Chính vì thế cho tới nay người chuyển giới vẫn chưa được hưởng quyền này của mình.
Ở cấp độ rộng hơn, việc chuyển đổi giới tính có phải là một quyền hay không cũng chưa được làm rõ ở Điều 37 Bộ luật Dân sự 2015. Khi nghiên cứu các quy định từ Điều 25 đến 39 Bộ luật Dân sự năm 2015, có thể thấy các nhà làm luật đều sử dụng thuật ngữ “quyền”, ví dụ như: Quyền có họ, tên; quyền thay đổi họ; quyền xác định lại giới tính; quyền kết hôn; quyền ly hôn... Trong khi đó, chuyển đổi giới tính lại không được ghi nhận là “quyền chuyển đổi giới tính”, mà chỉ được ghi nhận là “việc chuyển đổi giới tính”. Cách thức quy định như vậy cho thấy sự thiếu thống nhất trong việc sử dụng thuật ngữ pháp lý trong Bộ luật Dân sự năm 2015 và thiếu nhất quán trong việc cấu trúc văn bản. Cụ thể, có 13/14 điều luật trong Mục 2 về
quyền nhân thân đều sử dụng thuật ngữ “quyền”, duy nhất tiêu đề điều 37 không có thuật ngữ “quyền”. Nói cách khác, tên của Điều 37 không thống nhất với tên của các điều còn lại quy định về quyền nhân thân nằm trong Mục 2, chương II Bộ luật Dân sự năm 2015.
Điều 36 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về quyền xác định lại giới tính, trong đó nêu rằng:
1. Cá nhân có quyền xác định lại giới tính.
Việc xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ giới tính.
2. Việc xác định lại giới tính được thực hiện theo quy định của pháp luật.
3. Cá nhân đã thực hiện việc xác định lại giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được xác định lại theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan.
Như vậy, bên cạnh việc quy định về chuyển đổi giới tính ở Điều 37, Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn giữ quy định về quyền xác định lại giới tính ở Điều 36 mà đã có trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Về mặt thuật ngữ y học, “xác định lại giới tính” là để chỉ “quá trình mà những đặc điểm giới tính của một người được thay đổi bằng các biện pháp y học như phẫu thuật hoặc điều trị hoóc-môn” (theo định nghĩa của WPATH - Hiệp hội Chuyên môn Thế giới về sức khỏe chuyển giới). Như vậy, cốt lõi khái niệm “xác định lại giới tính” nằm ở các biện pháp y học để thay đổi đặc điểm giới tính của một người chứ không phân biệt là bộ phận sinh dục bẩm sinh của họ có “hoàn thiện” hay không.
Tuy nhiên, theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, “xác định lại giới tính” bị giới hạn chỉ dùng với người “bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác” về giới tính, mà khoa học gọi là người “liên giới tính”. Trong thực tế, theo một cách không chính thức, khái niệm “xác định lại giới tính” được hiểu là cho người
liên giới tính, còn khái niệm “chuyển đổi giới tính” được dùng cho người chuyển giới. Cách hiểu này đưa đến lập luận cho rằng người liên giới tính bị khiếm khuyết nên cần đưa họ trở lại về đúng “giới tính thật” của họ, còn người chuyển giới là hoàn toàn bình thường nên việc họ “tự ý” thay đổi cơ thể là không chính đáng.
Có lẽ từ cách tiếp cận trên nên trong Bộ luật Dân sự năm 2015, tuy cùng thuộc nhóm quyền nhân thân nhưng việc “xác định lại giới tính” được gắn với từ “quyền” còn việc “chuyển đổi giới tính” thì không. Như vậy, dù về bản chất y học của “xác định lại giới tính” và “chuyển đổi giới tính” là giống nhau nhưng đã bị phân biệt một cách không cần thiết.
Bên cạnh đó, dù Điều 37 Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ghi nhận vấn đề chuyển đổi giới tính, nhưng quy định tại Điều 36 lại vô hình chung ngăn cấm việc phẫu thuật của người chuyển giới. Quy định trước vênh với quy định sau dẫn tới không thể áp dụng luật. Mặt khác, pháp luật Việt Nam chưa cho phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính, nhưng lại gián tiếp thừa nhận người đã chuyển giới (cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan) dẫn tới hiện tượng người chuyển giới đi phẫu thuật “chui” khá nhiều với mong muốn được công nhận nhân thân mới, bất chấp phải chịu nhiều điều tiếng, áp lực xã hội, phải tiêm hoóc- môn suốt đời, giảm tuổi thọ, không thể sinh con, không có quyền kết hôn, thậm chí nguy cơ bị ung thư rất cao. Tuy nhiên, vì chưa có luật điều chỉnh cụ thể, người chuyển giới vẫn chưa được công nhận và phải sống ngoài sự bảo hộ của pháp luật.