Căn cứ làm phát sinh trách nhiệm bồi thường cho người bị oan trong tố tụng hình sự phải dựa trên căn cứ chung của trách nhiệm bồi thường nhà nước; tuy nhiên, cũng cần tính đến yếu tố đặc thù của bồi thường trong tố tụng hình sự. Tác giả cho rằng, cần có văn bản hướng dẫn Luật Bồi thường nhà nước, quy định theo hướng liệt kê chi tiết các trường hợp được coi là bị oan trong tố tụng hình sự; và làm rõ hơn nội dung của trường hợp được coi là “Không thực hiện hành vi phạm tội” để khắc phục những khó khăn, vướng mắc hiện nay.
Trước hết cần khẳng định, căn cứ vào Điều 29 và Điều 30 của BLTTHS thì phạm vi điều chỉnh của Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước cho người bị thiệt hại trong tố tụng hình sự không chỉ có người bị oan mà còn là người bị thiệt hại khác do người có thẩm quyền trong hoạt động hình sự gây ra. Do đó cần có văn bản quy định đầy đủ, rõ ràng về người bị oan và người không phải là bị oan nhưng được bồi thường thiệt hại để quy định chính xác và đầy đủ các trường hợp được bồi thường và không được bồi thường.
Mặc khác, căn cứ vào các quy định của luật hình sự, luật TTHS cũng như thực tiễn bồi thường thiệt hại của các ngành tư pháp thời gian qua, thì nên quy định người bị oan là người không thực hiện hành vi bị khởi tố, truy tố, xét
xử hoặc có thực hiện hành vi bị khởi tố, truy tố, xét xử (hành vi được quy định trong BLHS) nhưng hành vi đó không cấu thành tội phạm. Với nhận thức như vậy thì người bị oan là người thuộc một trong các trường hợp sau đây:
Thứ nhất: Người bị oan là người không thực hiện hành vi bị khởi tố, truy tố, xét xử nhưng người đó đã bị khởi tố, điều tra, tạm giữ, tạm giam, truy tố, xét xử, ví dụ như các trường hợp sau: (I) Người bị oan là người thuộc trường hợp tuy “vụ việc có dấu hiệu tội phạm” xảy ra nhưng thực tế “không có sự việc phạm tội” nào cả nhưng người đó đã bị khởi tố, điều tra, tạm giữ, tạm giam, truy tố, xét xử (Ví dụ: vụ Nhiên Tỏ ở Hậu giang, Nhiên mắng mỏ và đuổi Tỏ ra khỏi nhà, Tỏ mất tích nhưng Nhiên bị truy tố, xét xử về tội giết người. Sau 2 năm Tỏ trở về); (II) Người bị oan là người không liên quan gì đến sự việc phạm tội xảy ra nhưng vì bị nghi thực hiện tội phạm hoặc do vô tình đã để lại dấu vết của mình tại nơi xảy ra tội phạm, nhưng do quá trình điều tra, truy tố, xét xử đã không làm rõ được “cái ngẫu nhiên trùng hợp” với “cái tất nhiên” dẫn đến việc làm oan (Ví dụ: vụ Nguyễn Minh Hải ở Đồng Nai do vô tình đi qua hiện trường vụ giết người và đánh rơi chiếc đồng hồ đeo tay tại hiện trường đã bị truy tố, xét xử về tội giết người); (III) Người bị oan là người có hành vi vi phạm pháp luật về dân sự hoặc kinh tế (như thực hiện không đúng các cam kết hoặc gặp rủi ro trong kinh doanh mà bị thua lỗ không có điều kiện trả nợ đã gây thiệt hại cho đối tác, ở đây đương sự không có hành vi chiếm đoạt, không vi phạm pháp luật hình sự) nhưng đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội lạm dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo chiếm đoạt tài sản của công dân. Đây là trường hợp thường được gọi là hình sự hoá các quan hệ dân sự, kinh tế.
Thứ hai: Người bị oan là người có thực hiện hành vi bị khởi tố, truy tố, xét xử nhưng hành vi nguy hiểm đó là hành vi không có lỗi, hành vi có những tình tiết loại trừ tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi. Như người thực
hiện hành vi trong các trường hợp do “sự kiện bất ngờ”, “tình thế cấp thiết”, “phòng vệ chính đáng”, tuy có thực hiện hành vi nguy nguy hiểm cho xã hội nhưng người đó không có lỗi.
Thứ ba: Hết thời hạn điều tra mà không chứng minh được người bị khởi tố, điều tra đã thực hiện tội phạm (điểm b khoản 2 Điều 164 của BLTTHS). Pháp luật quy định khi truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người nào đó phải có đầy đủ chứng cứ chứng minh họ đã phạm tội; nếu không chứng minh được thì coi đó là người không thực hiện hành vi phạm tội. Thực tế cho thấy có nhiều trường hợp đúng là người đó “phạm tội” nhưng không có chứng cứ nên phải đình chỉ điều tra. Trường hợp này cũng có thể người đó bị oan, cũng có thể không phải là bị oan nhưng cơ quan tố tụng đã “chịu thua” vì không chứng minh được.
Như vậy, những người được đình chỉ điều tra, đình chỉ vụ án hoặc toà án tuyên không phạm tội theo quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều 107 của BLTTHS mới được gọi là người bị oan. Người bị oan thì được bồi thường về vật chất và phục hồi danh dự.
Dựa vào phương pháp loại trừ, thì những trường hợp được bồi thường mà không thuộc các trường hợp được coi là bị oan thì là những người bị thiệt hại được bồi thường thiệt hại. Với nhận thức như vậy, thì những người thuộc các trường hợp sau được gọi là người bị thiệt hại do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây ra, được bồi thường về vật chất nhưng không được phục hồi danh dự: (I) Người bị khởi tố, truy tố, xét xử về nhiều tội trong cùng một vụ án, đã chấp hành hình phạt tù mà sau đó có bản án, quyết định của cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự xác định người đó không phạm một hoặc một số tội và hình phạt của những tội còn lại ít hơn thời gian đã bị tạm giam, chấp hành hình phạt tù thì được bồi thường thiệt hại tương ứng với thời gian đã bị tạm giam, chấp hành hình phạt
tù vượt quá so với mức hình phạt của những tội mà người đó phải chấp hành; (II) Người bị khởi tố, truy tố, xét xử về nhiều tội trong cùng một vụ án và bị kết án tử hình nhưng chưa thi hành mà sau đó có bản án, quyết định của cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự xác định người đó không phạm tội bị kết án tử hình và tổng hợp hình phạt của những tội còn lại ít hơn thời gian đã bị tạm giam thì được bồi thường thiệt hại tương ứng với thời gian đã bị tạm giam vượt quá so với mức hình phạt chung của những tội mà người đó phải chấp hành; (III) Người bị xét xử bằng nhiều bản án, Toà án đã tổng hợp hình phạt của nhiều bản án đó, mà sau đó có bản án, quyết định của cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự xác định người đó không phạm một hoặc một số tội và hình phạt của những tội còn lại ít hơn thời gian đã bị tạm giam, chấp hành hình phạt tù thì được bồi thường thiệt hại tương ứng với thời gian đã bị tạm giam, chấp hành hình phạt tù vượt quá so với mức hình phạt của những tội mà người đó phải chấp hành;
BLTTHS cũng quy định cụ thể về điều kiện, thủ tục, cách thức áp dụng các biện pháp tố tụng như thu giữ, tạm giữ, kê biên tài sản của bị can, bị cáo mà vi phạm các quy định đó gây thiệt hại về tài sản, thì những tổ chức, cá nhân có tài sản bị thiệt hại do việc thu giữ, tạm giữ, kê biên, tịch thu, xử lý mà bị xâm phạm thì phải được bồi thường (đã quy định tại khoản 7 Điều 26 Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước).
Bên cạnh những ý kiến ở trên, căn cứ vào những phân tích trong phần 2.2.2 của chương 2, tác giả cho rằng các văn bản hướng dẫn Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước cần bổ sung thêm hai trường hợp người bị oan cố ý khai báo gian dối hoặc cung cấp tài liệu, vật chứng khác sai sự thật nhưng vẫn được bồi thường ; (I) người bị oan do bị truy bức, dùng nhục hình mà phải nhận tội thay cho người khác ; (II) trường hợp người bị oan đã nhận mình
phạm tội trong quá trình điều tra để đến khi được xét xử trước Toà án mới có điều kiện thuận lợi cho việc khai báo đúng sự thật là mình không phạm tội.