3.2. KIẾN NGHỊ THỰC HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG CHUYỂN NHƢỢNG
3.2.3. Về công chứng hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành
tƣơng lai
Dân gian có câu "Tiền đi liền khúc ruột". Việc thiết kế điều khoản thanh toán theo hƣớng ràng buộc cụ thể với tiến độ thi công công trình cộng với yếu tố đảm bảo là các Thƣ bảo lãnh tiền tạm ứng, Thƣ bảo lãnh bảo hành công trình nhằm đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng, hợp pháp của bên mua trong bối cảnh "nắm dao đằng lƣỡi" (chƣa có trong tay Tài Sản Mua) nhƣ Điều khoản thanh toán trong Hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai tại Thành phố Hồ Chí Minh nêu trên. Trên thực tế, đối với hợp đồng kể trên, một phần nhờ có các biện pháp bảo đảm "sáng tạo" này của bên mua, bên bán đã thúc đẩy đúng tiến độ công trình xây dựng của mình. Chính vì vậy, kiến nghị luật định các điều khoản bảo đảm tƣơng ứng đối với bên bán khi ký kết hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng, hợp pháp của bên mua, đặc biệt là bên mua - cá nhân có nhu cầu mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai trong bối cảnh các nhà đầu tƣ thiện chí, nghiêm túc xây dựng công trình để bàn giao công trình cho khách hàng rất ít nhƣ hiện nay.
3.2.3. Về công chứng hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai thành trong tƣơng lai
Khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở, Điều 63 Nghị định 71//2010/NĐ-CP quy định trƣờng hợp Hợp đồng mua bán nhà ở đƣợc cá nhân ký với bên bán là doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản thì không phải công chứng, chứng thực. Mặc dù vậy nhƣng trên thực tế, các hợp đồng dạng này vẫn đƣợc công chứng nhằm tránh rủi ro pháp lý phát sinh sau khi các bên ký kết hợp đồng. Theo tác giả, nên luật định việc công chứng hợp đồng chuyển
Thứ nhất, đối tƣợng của hợp đồng chuyển nhƣợng bất đô ̣ng sản hình thành trong tƣơng lai là tài sản có giá trị lớn, quan tro ̣ng đối với các bên giao kết hợp đồng.
Thứ hai, rủi ro pháp lý đối với loại hợp đồng này là rất cao và rủi ro pháp lý thƣờng rơi vào bên mua tài sản. Đặc biệt trong trƣờng hợp bên mua là cá nhân thì hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai càng phải đƣợc công chứng nhằm bảo vệ bên dễ bị tổn thƣơng trong giao dịch (năng lực tài chính cá nhân không thể so sánh với các chủ đầu tƣ bất động sản, trình độ, nhận thức, thông tin thị trƣờng…).
Gần đây, việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho các chủ đầu tƣ đƣợc thực hiện rất chậm, nhiều khi chủ đầu tƣ đã ký các hợp đồng mua bán các căn hộ hình thành trong tƣơng lai, nhƣng vẫn chƣa đƣợc cơ quan có thẩm quyền cấp. Hơn nữa, tại Hà Nội, ngày 29/10/2011, Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội có Công văn số 8732/UBND-TNMT quy định:
Không cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất cho chủ đầu tƣ thực hiện dự án xây dựng nhà ở chung cƣ cao tầng (kể cả công trình hỗ hợp văn phòng, dịch vụ và nhà ở). Sau khi xây dựng công trình xong, chủ đầu tƣ có trách nhiệm lập hồ sơ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở cho các hộ gia đình mua nhà và hồ sơ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đát đối với diện tích công trình văn phòng cho chủ đầu tƣ (nếu có) theo quy định. [35]
Đồng thời tạm dừng việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất cho chủ đầu tƣ thực hiện dự án xây dựng nhà ở chung cƣ cao tầng (kể cả công trình hỗn hợp có nhà ở). Mặc dù sau khi Công văn trái luật này đƣợc ban hành, Bộ Tài nguyên và Môi trƣờng đã đề nghị Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội chỉ đạo bãi bỏ hoặc sửa đổi các nội
dung của Công văn số 8732/UBND-TNMT ngày 29/10/2010 cho phù hợp với quy định của Luật Đất đai hiện hành. Nhƣng việc Ủy ban nhân dân Thành phố Hà Nội ban hành Công văn 8732/UBND-TNMT nêu trên chỉ đạo dừng cấp sổ đỏ cho chủ đầu tƣ xây chung cƣ khi đƣợc giao đất và chỉ cấp sổ đỏ cho ngƣời mua căn hộ sau khi hoàn thành xây dựng ảnh hƣởng đến quyền lợi của chủ đầu tƣ, tạo rủi ro cho ngƣời dân mua nhà.
Căn cứ vào văn bản 8732/UBND-TNMT, trong một số trƣờng hợp, Công chứng viên từ chối công chứng hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai nếu không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của tòa nhà dự án.
Xét về học thuyết pháp lý, thỏa thuận của các bên về nội dung và hình thức hợp đồng trong giao dịch là "tối thƣợng" nhƣng, xét trong bối cảnh pháp lý tại Việt Nam, việc công chứng hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai sẽ đảm bảo quyền và lợi ích của bên yếu thế hơn trong hợp đồng (ví dụ nhƣ các cá nhân mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai). Việc bỏ quy định công chứng đối với trƣờng hợp hợp đồng mua bán nhà ở đƣợc cá nhân ký với bên bán là doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản thể hiện tính "mở" trong quy định về mặt hình thức của hợp đồng. Tuy nhiên, việc này, trong một số trƣờng hợp, bị các chủ đầu tƣ lợi dụng để "dây dƣa" đối với việc trả Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho bên mua. Điều này ảnh hƣởng xấu đến quyền và lợi ích chính đáng của bên mua.
Vì vậy, theo tác giả, cần luật định, hoặc ít nhất, nghị định hóa nội dung công chứng Hợp đồng chuyển nhƣợng bất động sản hình thành trong tƣơng lai nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên mua bất động sản hình thành trong tƣơng lai trừ trƣờng hợp bên mua không có yêu cầu công chứng.