Trong Bộ luật hỡnh sự, cỏc tội phạm do người cú chức vụ, quyền hạn thực hiện khụng chỉ bao gồm cỏc tội phạm quy định trong Chương XXI cỏc tội phạm về chức vụ mà cũn bao gồm cỏc tội phạm được quy định ở cỏc chương khỏc. Để xỏc định tội phạm được thực hiện cú đặc điểm về chức vụ, quyền hạn hay khụng cần hiểu rừ một số khỏi niệm, đú là thế nào là tội phạm về chức vụ; thế nào là người cú chức vụ, quyền hạn và thế nào là lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội.
Điều 277 Bộ luật hỡnh sự quy định: "Cỏc tội phạm về chức vụ là những hành vi xõm phạm hoạt động đỳng đắn của cơ quan, tổ chức do người cú chức vụ thực hiện trong khi thi hành cụng vụ" [31]. Như vậy, người làm luật đó đưa ra 3 đặc điểm cơ bản của cỏc tội phạm về chức vụ. Đú là:
Khỏch thể chớnh, thể hiện bản chất của cỏc tội phạm về chức vụ là hoạt động đỳng đắn của cỏc cơ quan, tổ chức. Hành vi phạm tội trong cỏc tội phạm về chức vụ làm ảnh hưởng nghiờm trọng đến hiệu quả hoạt động của cơ quan, tổ chức; làm giảm uy tớn của cơ quan, tổ chức trước xó hội, trong con mắt của cụng dõn;
Tội phạm về chức vụ do người cú chức vụ thực hiện. Vỡ vậy, muốn xỏc định hành vi cú cấu thành tội phạm về chức vụ hay khụng thỡ cần xỏc định được rằng chủ thể phải là người cú chức vụ;
Hiện nay, theo quan điểm của nhiều chuyờn gia về phỏp luật, khỏi niệm người cú chức vụ, quyền hạn nhỡn từ gúc độ phỏp lý hỡnh sự khỏc với người cú chức vụ, quyền hạn từ gúc độ phỏp lý hành chớnh do phạm vi điều chỉnh của cỏc ngành luật khỏc nhau. Trờn thực tế, tỡnh hỡnh xó hội hiện nay đó cú nhiều sự chuyển biến, thay đổi trờn cỏc phương diện khỏc nhau, nhiều lĩnh vực đó được xó hội húa (những cụng việc trước đõy chỉ cú nhà nước đảm trỏch giờ đó được giao cho nhõn dõn cựng làm). Do vậy, nhỡn từ gúc độ phỏp lý hỡnh sự, khỏi niệm người cú chức vụ, quyền hạn rộng hơn khi nhỡn từ gúc độ phỏp lý hành chớnh. Trong Bộ luật hỡnh sự, cỏc tội phạm về chức vụ là một trong rất ớt loại tội phạm mà khỏi niệm của nú được người làm luật xỏc định bằng một điều luật riờng biệt, sở dĩ như vậy chớnh là do tớnh chất phức tạp của cỏc khỏi niệm đó nờu ở trờn. Điều 277 Bộ luật hỡnh sự 1999 đưa ra khỏi niệm người cú chức vụ như sau: "Người cú chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hỡnh thức khỏc, cú hưởng lương hoặc khụng hưởng lương, được giao thực hiện một cụng vụ nhất định và cú quyền hạn nhất định trong khi thực hiện cụng vụ" [31].
Theo khỏi niệm này, cú rất nhiều căn cứ khỏc nhau để xỏc định một người cú chức vụ như do được bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hỡnh thức khỏc… Hỡnh thức khỏc ở đõy cú thể hiểu là bất cứ hỡnh thức nào mà gắn những quyền năng nhất định của chủ thể với chức vụ mà họ cú. Như vậy, trong khỏi niệm này người cú chức vụ cú thể được hiểu một cỏch ngắn gọn là người được giao thực hiện cụng vụ (mang tớnh chất hợp phỏp) và
cú quyền hạn nhất định trong khi thực hiện cụng vụ đú. Chẳng hạn: Bỏc sĩ
được giao nhiệm vụ khỏm sức khỏe để tuyển dụng cỏn bộ, viờn chức; thủ kho được giao nhiệm vụ quản lý kho hàng của cụng ty, dõn phũng đang đuổi bắt tội phạm… Tất cả những người này đều được coi là người cú chức vụ bởi vỡ
họ được giao thực hiện cụng vụ vỡ lợi ớch chung của toàn xó hội và cú những quyền năng nhất định trong khi thi hành cụng vụ.
Để làm sỏng tỏ khỏi niệm người cú chức vụ cần làm sỏng tỏ thế nào là "cụng vụ". "Cụng vụ" từ trước tới nay đều hiểu theo nghĩa đú là những cụng việc xuất phỏt từ lợi ớch chung của tồn xó hội chứ khụng xuất phỏt từ lợi ớch của riờng cỏ nhõn nào. Nhưng cựng với xu thế phỏt triển của xó hội mà đó cú rất nhiều lĩnh vực đó được tư nhõn húa, cổ phần húa, xó hội húa như hoạt động cụng chứng tư, bệnh viện tư, trường học tư… Vậy những người được giao những nhiệm vụ như quản lý bệnh viện tư, phũng khỏm tư, hiệu trưởng trường học tư, cụng chứng viờn của cỏc phũng cụng chứng tư nhõn… cú được xem là người cú chức vụ hay khụng, họ cú được coi là người thực hiện cụng vụ hay khụng? Hay trường hợp cầu thủ búng đỏ của đội tuyển quốc gia nhận tiền để cố tỡnh đỏ thắng hoặc thua đội bạn thỡ phạm tội nhận hối lộ hay là tội đỏnh bạc? Từ đú cú thể thấy rằng nhiều lĩnh vực của xó hội mà trong đú hành vi xử sự của cỏ nhõn khụng chỉ ảnh hưởng đến lợi ớch của bản thõn họ mà đó ảnh hưởng đến lợi ớch chung của cộng đồng, cho nờn cỏch hiểu về cụng vụ khụng thể bú hẹp trong phạm vi những nhiệm vụ liờn quan đến hoạt động cụng quyền mà nờn hiểu ở phạm vi rộng hơn, đú là tất cả những hoạt động cú liờn quan đến lợi ớch của cộng đồng (cả tư quyền và cụng quyền).
Như vậy, khi núi đến thực hiện một cụng vụ tức là liờn quan đến việc chung, đến lợi ớch chung của cộng đồng, của xó hội. Để trở thành chủ thể của tội phạm về chức vụ, một người được giao thực hiện cụng vụ chưa đủ mà phải cú quyền hạn nhất định khi thực hiện cụng vụ đú. Một người được coi là cú quyền hạn khi cú quyền ra quyết định liờn quan đến quyền và lợi ớch của người khỏc, vỡ vậy phải coi là người cú chức vụ là những người sau đõy:
Người đại diện chớnh quyền như đại diện cỏc cơ quan hành chớnh nhà nước, cỏn bộ cụng an, kiểm sỏt viờn, thẩm phỏn...
Người thực hiện chức năng tổ chức, quản lý hành chớnh nhà nước ở cỏc cấp, cỏc ngành...
Ngưởi tổ chức quản lý cỏc tổ chức như lónh đạo cỏc tổ chức chớnh trị, chớnh trị - xó hội, hiệu trưởng cỏc trường học, giỏm đốc cỏc bệnh viện...
Người thực hiện chức năng điều hành cỏc tổ chức sản xuất hoặc quản lý tài sản như giỏm đốc doanh nghiệp, thủ kho hàng húa...
Người tuy chỉ hoạt động nghề nghiệp đơn thuần nhưng hoạt động của họ liờn quan đến quyền và lợi ớch hợp phỏp của cụng dõn (như giỏo viờn, bỏc sĩ...).
Những người cú chức vụ trờn đõy chỉ trở thành chủ thể của tội phạm khi họ đó lợi dụng chức vụ được giao để phạm tội. Chức vụ luụn gắn với những quyền năng nhất định, người cú chức vụ cú quyền được quyết định những cụng việc cú liờn quan đến lợi ớch chung của xó hội. Chớnh vỡ vậy, chỉ cú thể coi một người lợi dụng chức vụ để phạm tội khi họ cố ý hoặc vụ ý gõy thiệt hại đến lợi ớch chung của cộng đồng… Trong khi thực hiện nhiệm vụ được giao, nếu người đú khụng gõy thiệt hại đến lợi ớch chung của cộng đồng mà lại gõy thiệt hại đến lợi ớch của mỡnh thỡ khụng được coi là lợi dụng chức vụ để phạm tội. Vớ dụ như thủ quỹ và kế toỏn của cụng ty cấu kết với nhau làm thõm hụt quỹ của cụng ty thỡ trường hợp này họ bị coi là đó lợi dụng chức vụ để phạm tội. Nhưng nếu thủ quỹ và kế toỏn cựng nhau hựn vốn mua hàng húa bỏn kiếm lời nhưng bị lỗ thỡ những thiệt hại xảy ra họ phải gỏnh chịu và hành vi của họ khụng bị coi là tội phạm.
Xỏc định thế nào là người cú chức vụ và việc lợi dụng chức vụ để phạm tội của người phạm tội là một vấn đề quan trọng, cú ý nghĩa trong việc xỏc định tội danh và truy cứu trỏch nhiệm hỡnh sự của cỏc cơ quan tiến hành tố tụng. Cú thể núi, việc lợi dụng chức vụ để phạm tội là một tỡnh tiết định khung tăng nặng đồng thời cũn được xỏc định là tỡnh tiết tăng nặng trỏch nhiệm hỡnh sự vỡ nú đó làm tăng tớnh chất mức độ nguy hiểm cho xó hội do
hành vi phạm tội. Đõy là loại tội phạm dễ dàng gõy hậu quả thiệt hại cho xó hội do những người cú chức vụ thực hiện nờn cú điều kiện để thực hiện tội phạm mà những người khỏc khụng thể thực hiện được. Mặt khỏc, việc thực hiện tội phạm của những người cú chức vụ cú thể gõy ảnh hưởng xấu đến dư luận xó hội, làm giảm uy tớn của nhà nước, của tổ chức… đối với cỏc tầng lớp nhõn dõn, loại tội phạm này thụng thường khú phỏt hiện, xử lý, tỷ lệ tội phạm ẩn là khỏ cao.
Với vai trũ là cụng cụ hữu hiệu trong cụng tỏc đấu tranh phũng chống tội phạm, Bộ luật hỡnh sự đó xõy dựng được những quy định cụ thể làm cơ sở phỏp lý cho việc xỏc định tội phạm do người cú chức vụ, quyền hạn thực hiện. Khi xem xột cỏc tội phạm về chức vụ ở phần này khụng xem xột cỏc tội phạm cú yếu tố chức vụ trong nhúm tội xõm phạm nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn. Trong số cỏc tội danh cú yếu tố lợi dụng chức vụ để phạm tội, cú những tội phạm mà trong cấu thành tội phạm của nú đó chỉ rừ ở mặt khỏch quan của tội phạm về chức vụ như cỏc tội: Tội làm chết người khi thi hành cụng vụ (điều 97), Tội gõy thương tớch hoặc gõy tổn hại sứ khỏe của người khỏc khi thi hành cụng vụ (Điều 107), Tội làm sai lệch kết quả bầu cử (Điều 127), Tội xõm phạm quyền khiếu nại, tố cỏo (Điều 132), Tội thiếu trỏch nhiệm gõy thiệt hại nghiờm trọng đến tài sản của nhà nước (Điều 144), Tội đăng ký kết hụn trỏi phỏp luật (Điều 149), Tội cố ý làm trỏi quy định của nhà nước về quản lý kinh tế gõy hậu quả nghiờm trọng (Điều 165), Tội lập quỹ trỏi phộp (Điều 166), Tội cố ý làm trỏi quy định về phõn phối tiền, hàng cứu trợ (Điều 169), Tội vi phạm quy định về cấp văn bằng bảo hộ quyền sở hữu cụng nghiệp (Điều 170), Tội vi phạm cỏc quy định về quản lý đất đai (Điều 174), Tội vi phạm cỏc quy định về quản lý rừng (Điều 176), Tội vi phạm quy định về quản lý, sử dụng thuốc gõy nghiện hoặc cỏc chất ma tỳy khỏc (Điều 201), Tội đưa vào sử dụng cỏc phương tiện giao thụng đường bộ khụng đảm bảo an toàn (Điều 204), Tội
vi phạm quy định về điều khiển phương tiện giao thụng đường sắt (Điều 208), Tội đưa vào sử dụng cỏc phương tiện giao thụng đường sắt khụng bảo đảm an toàn (Điều 210), Tội vi phạm quy định về điều khiển phương tiện giao thụng đường thủy (Điều 212), Tội đưa vào sử dụng cỏc phương tiện giao thụng đường thủy khụng đảm bảo an toàn (Điều 214), Tội vi phạm quy định điều khiển tàu bay (Điều 216), Tội đưa vào sử dụng phương tiện giao thụng đường khụng khụng bảo đảm an toàn (Điều 218), Tội vi phạm quy định về duy tu, sửa chữa, quản lý cỏc cụng trỡnh giao thụng (Điều 220), Tội thiếu trỏch nhiệm trong việc giữ vũ khớ, vật liệu nổ, cụng cụ hỗ trợ (Điều 234), Tội làm trỏi quy định về việc thực hiện nghĩa vụ quõn sự (Điều 261), Tội tham ụ tài sản (Điều 278), Tội nhận hối lộ (Điều 279), Tội lạm dụng chức vụ quyền hạn chiếm đoạt tài sản (Điều 280), Tội lợi dụng chức vụ quyền hạn trong khi thi hành cụng vụ (Điều 281), Tội lạm quyền trong khi thi hành cụng vụ (Điều 282), Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gõy ảnh hưởng đối với người khỏc để trục lợi (Điều 283), Tội giả mạo trong cụng tỏc (Điều 284), Tội thiếu trỏch nhiệm gõy hậu quả nghiờm trọng (Điều 285), Tội đào nhiệm (Điều 288), Tội truy cứu trỏch nhiệm hỡnh sự người khụng cú tội (Điều 293), Tội khụng truy cứu trỏch nhiệm hỡnh sự người cú tội (Điều 294), Tội ra bản ỏn trỏi phỏp luật (Điều 295), Tội ra quyết định trỏi phỏp luật (Điều 296), Tội ộp buộc nhõn viờn tư phỏp làm trỏi phỏp luật (Điều 297), Tội bức cung (Điều 299), Tội làm sai lệch hồ sơ vụ ỏn (Điều 300), Tội thiếu trỏch nhiệm để người bị giam, giữ trốn (Điều 301), Tội tha trỏi phỏp luật người đang bị giam, giữ (Điều 302), Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn giam, giữ người trỏi phỏp luật (Điều 303), Tội khụng thi hành ỏn (Điều 305), Tội cản trở việc thi hành ỏn (Điều 306), Tội khai bỏo gian dối hoặc cung cấp tài liệu sai sự thật (Điều 307), Tội vi phạm việc niờm phong, kờ biờn tài sản (Điều 310).
Cũn cỏc tội phạm khỏc tuy khụng chỉ rừ hành vi phạm tội do người cú chức vụ, quyền hạn thực hiện trong cấu thành tội phạm cơ bản nhưng khi
phõn tớch bản chất của hành vi phạm tội qua cỏc yếu tố cấu thành tội phạm cụ thể thỡ dấu hiệu này được xỏc định trong yếu tố chủ thể của tội phạm thể hiện rằng chỉ những người cú chức vụ, quyền hạn nhất định mới thực hiện được cỏc hành vi phạm tội này, như cỏc tội: Tội bắt, giữ hoặc giam người trỏi phỏp luật (Điều 123), Tội xõm phạm chỗ ở của cụng dõn (Điều 124), Tội xõm phạm quyền bầu cử, ứng cử của cụng dõn (Điều 126), Tội buộc người lao động, cỏn bộ, cụng chức thụi việc trỏi phỏp luật (Điều 128), Tội bỏo cỏo sai trong quản lý kinh tế (Điều 167), Tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của cỏc tổ chức tớn dụng (Điều 179), Tội điều động hoặc giao cho người khụng đủ điều kiện điều khiển cỏc phương tiện giao thụng đường bộ (Điều 205), Tội điều động hoặc giao cho người khụng đủ điều kiện điều khiển cỏc phương tiện giao thụng đường sắt (Điều 211), Tội điều động hoặc giao cho người khụng đủ điều kiện điều khiển cỏc phương tiện giao thụng đường thủy (Điều 215), Tội điều động hoặc giao cho người khụng đủ điều kiện điều khiển cỏc phương tiện giao thụng đường khụng (Điều 219), Tội điều khiển tàu bay vi phạm cỏc quy định về hàng khụng của nước Cộng hũa xó hội chủ nghĩa Việt Nam (Điều 222), Tội điều khiển phương tiện hàng hải vi phạm cỏc quy định về hàng hải của nước Cộng hũa xó hội chủ nghĩa Việt Nam (Điều 223), Tội vi phạm quy định về quản lý vũ khớ, vật liệu nổ, cụng cụ hỗ trợ (Điều 234), Tội vi phạm quy định về quản lý chất phúng xạ (Điều 237), Tội vi phạm quy định về quản lý chất chỏy, chất độc (Điều 239), Tội vi phạm quy định về an toàn vận hành cụng trỡnh điện (Điều 241), Tội cố ý làm lộ bớ mật cụng tỏc; tội chiếm đoạt, mua bỏn hoặc tiờu hủy tài liệu bớ mật cụng tỏc (Điều 286), Tội vụ ý làm lộ bớ mật cụng tỏc; tội làm mất tài liệu bớ mật cụng tỏc (Điều 287), Tội dựng nhục hỡnh (Điều 298).
Ở nhiều tội khỏc, dấu hiệu chủ thể đặc biệt về chức vụ, quyền hạn tuy khụng thể hiện ở cấu thành tội phạm cơ bản nhưng là dấu hiệu định khung hỡnh phạt. Chủ thể thực hiện hành vi nguy hiểm cho xó hội chỉ cú thể bị ỏp
dụng hỡnh phạt ở cỏc khung này trong trường hợp "Lợi dụng chức vụ, quyền hạn" khi chủ thể là người cú dấu hiệu đặc biệt "cú chức vụ, quyền hạn", thể hiện ở cỏc tội: Tội làm nhục người khỏc (Điều 121), Tội vu khống (Điều 122), Tội bắt, giữ hoặc giam người trỏi phỏp luật (Điều 123), Tội xõm phạm chỗ ở của cụng dõn (Điều 124), Tội xõm phạm bớ mật hoặc an toàn thư tớn, điện thoại, điện tớn của người khỏc (Điều 125), Tội xõm phạm quyền bầu cử, quyền ứng cử của cụng dõn (Điều 126), Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (Điều 139), Tội lạm dụng tớn nhiệm chiếm đoạt tài sản (Điều 140), Tội sử dụng trỏi phộp tài sản (Điều 142), Tội buụn lậu (Điều 153), Tội vận chuyển trỏi phộp hàng húa, tiền tệ qua biờn giới (Điều 154), Tội sản xuất, tàng trữ, vận chuyển, buụn bỏn hàng cấm (Điều 155), Tội sản xuất, buụn bỏn hàng giả (Điều 156), Tội sản xuất, buụn bỏn hàng giả là lương thực, thực phẩm, thuốc chữa bệnh, thuốc phũng bệnh (Điều 157), Tội sản xuất, buụn bỏn hàng giả là thức ăn dựng để chăn nuụi, phõn bún, thuốc thỳ y, thuốc bảo vệ thực vật, giống cõy trồng, vật nuụi (Điều 158), Tội đầu cơ (Điều 160), Tội làm tem giả, vộ giả, tội buụn bỏn tem giả, vộ giả (Điều 164), Tội hủy hoại rừng (Điều 189), Tội vi phạm quy định về bảo vệ động vật hoang dó quý hiếm (Điều 190), Tội sản xuất trỏi phộp chất ma tỳy (Điều 193), Tội tàng trữ, vận chuyển, mua bỏn hoặc chiếm đoạt tiền chất dựng vào việc sản xuất hoặc sử dụng trỏi phộp chất ma tỳy (Điều 195), Tội sản xuất, tàng trữ, vận chuyển, mua bỏn cỏc phương tiện, dụng cụ dựng vào việc sản xuất hoặc sử dụng trỏi phộp chất ma tỳy (Điều 196), Tội chứa chấp việc sử dụng trỏi phộp chất ma tỳy (Điều 198), Tội vi phạm quy định về