Như đó thấy, khoa học luật hỡnh sự đó cú nội dung về vấn đề chủ thể đặc biệt của tội phạm, trong cỏc văn bản hướng dẫn cũng đó cú nội dung đề cập về vấn đề này, tuy nhiờn những nội dung được quy định cũn chưa nhiều, nội dung nghiờn cứu chưa sõu, vấn đề chủ thể đặc biệt chưa được thể hiện rừ ràng, cụ thể trong luật, và mới chỉ là một phần nhỏ trong cỏc văn bản hướng dẫn và cỏc nghiờn cứu. Để tạo điều kiện cho những nhà làm luật thi hành phỏp luật trờn thực tiễn, tạo hành lang phỏp lý giải quyết cỏc hành vi vi phạm phỏp luật cú đặc điểm là cú chủ thể đặc biệt, đồng thời làm cho cỏc quy định của
phỏp luật phỏt huy hiệu quả thực tiễn thỡ cần hoàn thiện hơn nữa cỏc quy định của phỏp luật về vấn đề này.
Hiện nay, cỏc quy định về chủ thể đặc biệt cũn chưa cụ thể, thống nhất trong luật, cỏc quy định cũn nằm rải rỏc ở cỏc điều luật khỏc nhau, phần lớn ở phần cỏc tội phạm, chưa cú quy định chung, nhiều nội dung cũn mõu thuẫn, chồng chộo trong khi đõy là nội dung khụng nhỏ trong luật hỡnh sự. Do vậy, cựng với những quy định về chủ thể của tội phạm thỡ cũng cần cụ thể hơn nữa nội dung về chủ thể đặc biệt của tội phạm, làm rừ khỏi niệm chủ thể đặc biệt của tội phạm, cỏc văn bản hướng dẫn cần cú nghiờn cứu sõu hơn, rộng hơn về vấn đề này. Trong luật cựng với cỏc tiờu chớ khỏc thỡ cỏc tội phạm cú chủ thể đặc biệt cần tập hợp theo nhúm, cụ thể húa hơn nữa cỏc dấu hiệu, đặc trưng riờng của chủ thể đặc biệt để dễ dàng nhận biết vỡ thực tế là cú nhiều điều luật quy định tội phạm cú chủ thể đặc biệt nhưng khụng chỉ rừ trong cấu thành tội phạm cơ bản nờn gõy nờn tỡnh trạng hiểu khụng đỳng, khụng thống nhất, nhiều khi cũn mang tớnh suy diễn như Tội hiếp dõm (Điều 115), Tội hiếp dõm trẻ em (Điều 116), một số tội về chức vụ, quyền hạn.
Một số tội phạm về chức vụ quyền hạn, dấu hiệu chức vụ quyền hạn cần được nờu rừ trong luật, trỏnh nhầm lẫn giữa phạm tội cú dấu hiệu chức vụ, quyền hạn với phạm tội cú tớnh chất nghề nghiệp. Đối với cỏc tội về tham nhũng và chức vụ cần cú sự sửa đổi để phự hợp thực tế đồng thời phự hợp với luật phỏp quốc tế. Mở rộng nhúm chủ thể của hành vi tham nhũng (như chủ thể đưa hối lộ) khụng chỉ là người cú chức vụ trong bộ mỏy cụng quyền Việt Nam mà cả những chủ thể dõn sự khỏc; Chương XXI "Cỏc tội phạm tham nhũng và chức vụ" nờn tập hợp tất cả cỏc hành vi được quy định tại cỏc Chương khỏc của Bộ luật hỡnh sự nếu hành vi đú thỏa món cỏc dấu hiệu của tội phạm tham nhũng, để xỏc lập toàn diện khung phỏp lý đối với loại tội phạm này.
Hiện nay, Bộ luật hỡnh sự Việt Nam quy định chủ thể của tội phạm tham nhũng là cỏc cỏn bộ, cụng chức của Nhà nước hay những người khỏc được giao thực hiện cụng vụ, đại diện cho quyền lực cụng, những người cú quyền hạn, ảnh hưởng nhất định trong thực thi cụng quyền của quốc gia. Trong khi đú, Cụng ước Liờn hợp quốc về chống tham nhũng (UNCAC) xỏc định chủ thể của tội phạm tham nhũng, gồm: cụng chức quốc gia, cụng chức nước ngoài hoặc cụng chức của tổ chức quốc tế cụng; người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư. Như vậy, so với yờu cầu của Cụng ước chống tham nhũng về việc hỡnh sự húa hành vi tham nhũng trong khu vực tư thỡ Bộ luật hỡnh sự hiện hành của Việt Nam chưa đỏp ứng được.
Bờn cạnh đú, quy định của Bộ luật hỡnh sự cũn bất cập với tỡnh hỡnh thực tế. Trong khi Điều 277 Bộ luật hỡnh sự Việt Nam quy định chủ thể của tội phạm về tham nhũng phải là người cú chức vụ, quyền hạn trong thực hiện cụng vụ, thỡ Điều 1 của Luật phũng chống tham nhũng năm 2005 (sửa đổi năm 2012) đó xỏc định cụ thể cỏc đối tượng được coi là cú chức vụ, quyền hạn. Theo đú, chủ thể của cỏc tội phạm về tham nhũng phải là những người được giao thực hiện cụng vụ hoặc đại diện cho quyền lực cụng (quyền lực Nhà nước). Do vậy, tham nhũng theo quy định của luật hỡnh sự Việt Nam chỉ xảy ra trong thực thi cụng quyền, mà chủ thể là những người cú chức vụ, quyền hạn làm việc ở trong cỏc cơ quan, tổ chức của Việt Nam, bao gồm: cỏn bộ, cụng chức trong cỏc cơ quan nhà nước, tổ chức chớnh trị, tổ chức chớnh trị - xó hội, doanh nghiệp của Nhà nước (những người thi hành cụng vụ). Những người cú chức vụ, quyền hạn của nước ngoài, của tổ chức quốc tế, tổ chức phi chớnh phủ quốc tế/nước ngoài hoặc làm việc ở cỏc doanh nghiệp ngoài quốc doanh, cỏc cụng ty 100% vốn đầu tư nước ngoài, cỏc cụng ty liờn doanh cú vốn nhà nước tham gia ớt hơn hoặc bằng 50% vốn điều lệ (theo Luật Doanh
nghiệp 2005), hợp tỏc xó (như: giỏm đốc, phú giỏm đốc, kế toỏn, thủ quỹ, thủ kho v.v…) khụng phải là chủ thể của cỏc tội tham nhũng. Việc khụng xem xột trỏch nhiệm phỏp lý đối với hành vi tham nhũng trong khu vực tư khụng chỉ chưa tương thớch với UNCAC mà cũn bất cập với tỡnh hỡnh thực tiễn.
Theo Bộ Tư phỏp, với tư cỏch là thành viờn của Cụng ước Liờn hợp quốc về chống tham nhũng (UNCAC), Việt Nam phải hỡnh sự húa một số hành vi tham nhũng được nờu trong Cụng ước như hối lộ trong khu vực tư; biển thủ tài sản trong khu vực tư; hối lộ cụng chức nước ngoài hoặc cụng chức của tổ chức quốc tế cụng. Trờn thực tế, qua thực tiễn thi hành Bộ luật hỡnh sự, ở nước ta đó xuất hiện trường hợp vỡ lợi ớch của cơ quan, tổ chức hoặc địa phương mỡnh mà cỏ nhõn Việt Nam đó thực hiện hành vi đưa hối lộ cho cụng chức nước ngoài, cụng chức của tổ chức quốc tế, tổ chức phi chớnh phủ nhưng chỳng ta khụng cú cơ sở phỏp lý để xử lý hỡnh sự đối với cỏc đối tượng này về hành vi nhận hối lộ cũng như đưa hối lộ.
Tương tự, việc khụng coi người cú chức vụ, quyền hạn làm việc ở cỏc doanh nghiệp ngoài quốc doanh là chủ thể tội phạm tham nhũng đó dẫn đến việc ỏp dụng khụng thống nhất, xử lý khụng cụng bằng. Vớ dụ: cựng là hành vi chiếm đoạt tài sản do mỡnh đang quản lý nhưng nếu người thực hiện là cỏn bộ, cụng chức thỡ bị xử lý về tội tham ụ tài sản, cũn chủ thể khỏc thỡ bị xử lý về tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản hoặc tội lạm dụng tớn nhiệm chiếm đoạt tài sản; nếu cỏn bộ, cụng chức thực hiện hành vi nhận tiền để làm một việc thuộc trỏch nhiệm của mỡnh thỡ sẽ bị xử về tội nhận hối lộ, nhưng nếu là người cú chức vụ, quyền hạn trong cỏc doanh nghiệp ngoài quốc doanh, cỏc cụng ty 100% vốn đầu tư nước ngoài, cỏc cụng ty liờn doanh, tập đoàn khụng cú vốn của Nhà nước hoặc cú vốn của Nhà nước nhưng cú tỷ lệ dưới 50% thỡ khụng bị xử lý về tội này. Việc xử lý này là chưa hoàn toàn phự hợp, dẫn đến việc xử lý hỡnh sự thiếu nhất quỏn và chưa tương xứng với tớnh chất, mức độ
nguy hiểm của hành vi phạm tội trong nhiều trường hợp cụ thể. Trong khi đú, UNCAC đó khuyến nghị về việc tội phạm húa cả hành vi tham nhũng của cụng chức nước ngoài, cụng chức của tổ chức quốc tế cụng, người cú chức vụ, quyền hạn trong cỏc tổ chức tư (Điều 12, 16, 21 và 22 UNCAC).
Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, cỏc quốc gia khỏc nhau trờn thế giới, cỏc tổ chức quốc tế, tổ chức phi chớnh phủ đúng một vai trũ quan trọng trong sự nghiệp xõy dựng và phỏt triển kinh tế - xó hội ở nước ta. Việc một người nào đú vỡ vụ lợi mà đưa hối lộ cụng chức nước ngoài hay tổ chức quốc tế cụng để dành những ưu thế trong cỏc hoạt động nờu trờn cũng đó xảy ra trong thực tiễn. Vỡ vậy, để bảo đảm sự cạnh tranh lành mạnh, sự cụng bằng trong xó hội và giữ gỡn quan hệ, hợp tỏc với cỏc nước, việc bổ sung hành vi đưa hối lộ cụng chức nước ngoài hay cụng chức của tổ chức quốc tế cụng là cần thiết, vừa đỏp ứng yờu cầu của thực tiễn đấu tranh phũng, chống tội phạm ở nước ta vừa đỏp ứng yờu cầu của Cụng ước mà Việt Nam là thành viờn.
Để đỏp ứng sự cần thiết khỏch quan núi trờn, thay vỡ cú một điều quy định khỏi niệm "Cỏc tội phạm về chức vụ", Chương XXI của Bộ luật hỡnh sự hiện hành cần bổ sung một Điều định nghĩa trực tiếp về tội phạm tham nhũng. Về cỏch thức thể hiện hành vi phạm tội này vào trong Bộ luật hỡnh sự sửa đổi, đề nghị:
Nờn giải thớch thuật ngữ người cú chức vụ, quyền hạn trong Bộ luật hỡnh sự Việt Nam theo hướng khụng chỉ gắn với việc bầu, bổ nhiệm, cũn gắn với vị trớ cụng tỏc của chủ thể, theo đú, "người cú chức vụ là người do bổ
nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hỡnh thức khỏc, cú hưởng lương hoặc khụng hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và cú quyền hạn nhất định trong khi thực hiện nhiệm vụ".
Cựng với việc sửa đổi Điều 277 - Khỏi niệm tội phạm về chức vụ của Bộ luật hỡnh sự Việt Nam thỡ khỏi niệm cơ quan, tổ chức tại Điều 2 Luật
Phũng, chống tham nhũng của Việt Nam cũng cần được sửa đổi theo hướng mở rộng hơn nữa phạm vi của cỏc cơ quan, tổ chức để cú thể bao gồm cả cỏc cơ quan, tổ chức ở khu vực ngoài nhà nước, khụng sử dụng ngõn sỏch, tài sản của Nhà nước.
Bổ sung thờm một tội danh độc lập - Tội "Đưa hối lộ cho cụng chức
nước ngoài hoặc cụng chức của tổ chức quốc tế cụng", với cỏc yếu tố cấu
thành tội phạm như quy định tại Cụng ước Liờn hợp quốc về chống tham nhũng; hoặc sửa lại Điều 289 Bộ luật hỡnh sự hiện nay để thể hiện rừ Điều 289 ỏp dụng để xử lý hành vi đưa hối lộ cho cả người Việt Nam và người nước ngoài cú chức vụ, quyền hạn.
Sửa đổi Điều 279 để xỏc định rừ dấu hiệu người được hưởng lợi từ việc hối lộ, dấu hiệu này khụng được xỏc định rừ cú thể gõy ra hiện tượng nhầm lẫn về chủ thể của tội phạm hoặc bỏ lọt tội phạm; mở rộng phạm vi trấn ỏp đối với cỏc hành vi "gợi ý", "hứa hẹn" hối lộ chứ khụng phải chỉ với hành vi đưa hối lộ như hiện nay.
Đối với cỏc tội xõm phạm nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn cần cú sự sửa đổi để làm rừ thờm chủ thể của loại tội phạm này. Điều 315 Bộ luật hỡnh sự quy định: Những người phải chịu trỏch nhiệm hỡnh sự về cỏc tội xõm phạm nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn gồm "Quõn nhõn tại ngũ, quõn
nhõn dự bị trong thời gian tập trung huấn luyện, cụng dõn được trưng tập vào phục vụ trong quõn đội, dõn quõn, tự vệ phối thuộc với quõn đội trong chiến đấu, phục vụ chiến đấu". Việc đặt tờn Chương XXIII Bộ luật hỡnh sự "Cỏc tội
xõm phạm nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn" là khụng bao quỏt hết cỏc hành vi khỏch quan được đề cập tại Chương này cũng như chủ thể của loại tội phạm này. Để khắc phục bất cập này, nờn đổi tờn Chương XXIII "Cỏc tội xõm phạm nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn" của Bộ luật hỡnh sự thành "Cỏc
luật hỡnh sự thỡ những người phải chịu trỏch nhiệm hỡnh sự về cỏc tội xõm phạm nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn khụng chỉ là quõn nhõn mà cũn là những người khụng phải là quõn nhõn. Việc quy định người khụng phải là quõn nhõn nhưng phải chịu trỏch nhiệm về việc thực hiện nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn theo tờn gọi của Chương này (Cỏc tội xõm phạm nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn) là khụng lụ gớch về mặt ngụn ngữ. Ngồi việc phối thuộc với qũn đội trong chiến đấu hoặc phục vụ chiến đấu, thỡ hàng năm dõn quõn, tự vệ cũn được Chỉ huy cỏc đơn vị quõn sự địa phương (Ban chỉ huy quõn sự huyện, Bộ chỉ huy quõn sự tỉnh) điều động đi học tập chớnh trị, huấn luyện quõn sự tại cỏc trường quõn sự. Trong thời hạn đú, dõn quõn, tự vệ phải thực hiện đầy đủ cỏc chế độ quy định như quõn nhõn nhưng chưa bị Điều 315 Bộ luật hỡnh sự quy định là chủ thể của cỏc tội xõm phạm nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn. Hệ quả là những người này khụng phải chịu trỏch nhiệm hỡnh sự về cỏc tội xõm phạm nghĩa vụ, trỏch nhiệm của quõn nhõn trong thời gian được điều động vào phục vụ trong quõn đội mặc dự theo quy định của Luật dõn quõn tự vệ, thỡ họ phải thực hiện cỏc nghĩa vụ và được hưởng đầy đủ cỏc chế độ của quõn nhõn tại ngũ. Từ những lý do nờu trờn, theo TS. Mai Bộ - Phú Chỏnh ỏn Tũa ỏn quõn sự Trung ương thỡ nờn sửa đổi nội dung Điều 315 Bộ luật hỡnh sự và xõy dựng khỏi niệm cỏc tội xõm phạm hoạt động quõn sự như sau:
"Điều … Khỏi niệm cỏc tội xõm phạm hoạt động quõn sự
Cỏc tội xõm phạm hoạt động quõn sự là những hành vi nguy hiểm cho xó hội được quy định tại Chương XXIII Bộ luật hỡnh sự, do quõn nhõn tại ngũ; quõn nhõn dự bị trong thời gian tập trung huấn luyện, cụng dõn được điều động hoặc trưng tập vào phục vụ trong quõn đội; dõn quõn, tự vệ trong thời gian huấn luyện hoặc phối thuộc với quõn đội trong chiến đấu hoặc phục
vụ chiến đấu, cú năng lực trỏch nhiệm hỡnh sự thực hiện một cỏch cố ý hoặc vụ ý, xõm phạm chế độ hoạt động trong quõn đội".
Đối với tội hiếp dõm và tội hiếp dõm trẻ em, khỏi niệm về thuật ngữ "giao cấu" hiện nay vẫn được hiểu theo hướng dẫn của Bản tổng kết 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tũa ỏn nhõn dõn tối cao là "sự cọ xỏt dương vật vào bộ phận sinh dục người phụ nữ…". Tức là, chủ thể phạm tội hiếp dõm chỉ cú thể thuộc giới tớnh nam và nạn nhõn thuộc giới tớnh nữ. Điều này đối với thực tiễn hiện nay nờn chăng cần cú phạm vi rộng hơn. Bởi, thực tế trong xó hội phỏt triển, hiện đại hụm nay, sự xuất hiện tràn lan của "đồ chơi tỡnh dục" (với những cụng cụ, thiết bị, đồ vật được sản xuất cú kết cấu giống bộ phận sinh dục nam hoặc nữ nhằm kớch thớch khoỏi cảm về tỡnh dục), thuốc kớch dục, sự quan hệ đồng giới (đồng giới nam hoặc đồng giới nữ),... Chẳng hạn, khi sử dụng cỏc cụng cụ tỡnh dục để đạt mục đớch giao cấu (thỏa món nhu cầu sinh lý) mà khụng cú sự cưỡng bức hay dựng bạo lực thỡ cú bị xem là phạm tội Hiếp dõm trẻ em (đối với trẻ dưới 13 tuổi) hay khụng? Như vậy, cần cú hướng dẫn mới về định nghĩa thuật ngữ "giao cấu", thay đổi nhận thức về
định nghĩa thuật ngữ này cú ý nghĩa trong việc xỏc định chủ thể rộng hơn của tội hiếp dõm và hiếp dõm trẻ em. Nú giỳp cỏc cơ quan cú thẩm quyền xỏc định đỳng tội danh theo luật định, đảm bảo sự hợp phỏp của việc định tội. Nhà làm luật cần thiết căn cứ vào thực tiễn để cú sự phự hợp và cũng để dự phũng những tỡnh huống cú thể xảy ra, định nghĩa "giao cấu" cần được mở rộng và khỏi quỏt hơn, chẳng hạn: "Giao cấu là bất kỳ sự cọ xỏt trực tiếp nào
giữa cỏc bộ phận sinh dục của những người khỏc nhau. Hành vi này được