1.2. Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
1.2.2. Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai ở Việt Nam
Thế chấp nhà ở HTTTL là một bộ phận của chế định thế chấp tài sản HTTTL, do đó quá trình hình thành chế định thế chấp nhà ở HTTTL đi liền với sự hình thành chế định thế chấp tài sản HTTTL nói chung. Tại Việt Nam, trước đây, tài sản HTTTL không được pháp luật thừa nhận là tài sản và càng không được coi là đối tượng của các giao dịch bảo đảm. Điều 172 BLDS 1995 định nghĩa về tài sản như sau: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”; vì tài sản là “vật có thực” nên đương nhiên tài sản HTTTL (vật không có thực) sẽ không được coi là tài sản và sẽ không được tham gia vào các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng.
Việc dùng tài sản HTTTL để đảm bảo cho nghĩa vụ dân sự được áp dụng từ khi có Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định số 178/1999/NĐ- CP. Việc đưa tài sản HTTTL vào giao dịch bảo đảm là một xu thế tất yếu khi
các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng, phong phú. Trong giai đoạn bắt đầu hình thành, chế định thế chấp tài sản HTTTL cũng bộc lộ một số hạn chế nhất định:
- Tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP, tuy đã cho phép bên có nghĩa vụ bảo đảm được dùng tài sản HTTTL (bao gồm động sản, bất động sản HTTTL) để đảm bảo cho nghĩa vụ đó nhưng lại có hai vấn đề chưa rõ ràng: Một là, tại Điều 5 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định một trong những điều kiện đối với tài sản bảo đảm là: “thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm”. Rõ ràng điều kiện này được đưa ra mà không áp dụng quy tắc loại trừ đã mâu thuẫn với quy định về việc coi tài sản HTTTL là một trong những tài sản bảo đảm của chính Nghị định này. Tài sản HTTTL là tài sản “sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” thì tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đó đương nhiên là chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Hai là, mặc dù Nghị định đã dành riêng một Chương 3 để quy định về “Xử lý tài sản bảo đảm” nhưng trong toàn chương lại không thấy bất kỳ quy định nào về xử lý tài sản bảo đảm là tài sản HTTTL.
- Tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì việc thế chấp tài sản HTTTL được tiếp cận dưới một góc độ khác, đó là tài sản hình thành từ vốn vay, với nội dung: mục đích vay vốn chỉ để phục vụ cho việc hình thành tài sản. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng đưa ra những quy định khắt khe về điều kiện đối với khách hàng vay và điều kiện về tài sản hình thành từ vốn vay, do đó góp phần hạn chế rủi ro cho hoạt động tín dụng của ngân hàng. Trong một thời gian dài thực hiện, mặc dù còn nhiều hạn chế nhưng chế định thế chấp tài sản HTTTL được thừa nhận tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP đã chứng minh được vai trò, ý nghĩa cũng như sự cần thiết phải đưa tài sản HTTTL tham gia vào các giao dịch bảo đảm.
Cho đến nay thì chế định thế chấp tài sản HTTTL đã chính thức được ghi nhận trong BLDS 2005. Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 nêu rõ: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai”. Bên cạnh những quy định về thế chấp tài sản HTTTL trong BLDS thì tùy từng giai đoạn, cơ quan có thẩm quyền cũng ban hành văn bản quy định về vấn đề này như:
- Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Bên cạnh việc đưa ra quy định: “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch”, nghị định còn nêu định nghĩa về tài sản HTTTL. Ngoài ra, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP còn đưa ra một số quy định về quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp nhận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản HTTTL như: giám sát, kiểm tra tài sản HTTTL, xử lý tài sản HTTTL khi đến hạn xử lý trong trường hợp tài sản chưa được đăng ký quyền sở hữu....
- Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm: Nghị định này đã sửa đổi quy định thế nào là tài sản HTTTL và quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản HTTTL đã được nêu tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
- Các thông tư hướng dẫn đăng ký thế chấp, trong đó có hướng dẫn về hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp tài sản HTTTL, gồm:
+ Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;
+ Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung
một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;
+ Thông tư liên tịch số 06/2010/TTLT-BTP-BTNMT ngày 01/3/2010 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;
+ Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;
- Các công văn hướng dẫn có liên quan đến chế định thế chấp tài sản HTTTL:
+ Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09/5/2007 của Vụ Hành chính Tư pháp - Bộ Tư pháp gửi Phòng công chứng các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai: Nội dung công văn hướng dẫn các phòng công chứng thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản HTTTL;
+ Công văn số 7236/BTP-ĐKGDBĐ ngày 06/9/2012 của Bộ Tư pháp gửi Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội: Công văn có nội dung thông báo kết quả kiểm tra công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng
đất, tài sản gắn liền với đất, trong đó có nội dung trả lời vướng mắc về việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL;
+ Công văn số 8061/BTP-ĐKGDBĐ ngày 08/10/2012 về việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của Bộ Tư pháp: Công văn này thay thế nội dung trả lời vướng mắc về việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL tại Công văn số 7236/BTP-ĐKGDBĐ ngày 06/9/2012;
+ Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp gửi Trung tâm thông tin Tài nguyên - Môi trường và Đăng ký nhà đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố Hồ Chí Minh về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở: Theo công văn thì khi ngân hàng nhận thế chấp căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì các bên nên ký kết hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở giữa bên thế chấp và chủ đầu tư.
Mới đây nhất, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 71/2010/NĐ-CP và quy định: “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn”. Như vậy, lần đầu tiên có một văn bản pháp luật đề cập riêng đến việc thế chấp nhà ở HTTTL. Trước đó thì việc thế chấp nhà ở HTTTL được thực hiện theo quy định chung của pháp luật về chế định thế chấp tài sản HTTTL nhưng nay đã bắt đầu có sự manh nha hình thành chế định riêng về thế chấp nhà ở HTTTL.
Tuy nhiên, chế định này mới chỉ là bắt đầu vì hiện nay vẫn chưa có bất kỳ quy định thêm nào về việc thế chấp nhà ở HTTTL. Chính phủ đã giao cho Ngân hàng Nhà nước ban hành thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL và Ngân hàng
Nhà nước cũng đang gửi dự thảo Thông tư hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL tới Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường để các bộ tham gia ý kiến hoàn chỉnh dự thảo thông tư này [27]. Hi vọng, trong thời gian sắp tới, khi Thông tư hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL chính thức được ban hành sẽ giải quyết được những vấn đề hiện tại còn đang vướng mắc và góp phần hoàn thiện hơn chế định thế chấp nhà ở HTTTL.