2.2. Các chế tài đối với vi phạm hợp đồng song vụ theo pháp luật Việt Nam hiện hành
2.2.1.7. Các chế tài do các bên thỏa thuận
Với nguyên tắc tự do thỏa thuận, pháp luật luôn tôn trọng các thỏa thuận hợp pháp của các bên, trong đó có thỏa thuận về các chế tài đối với vi phạm hợp đồng song vụ. Bên cạnh các chế tài, là các giải pháp pháp lý mà pháp luật đã quy định sẵn để các bên sử dụng hay thỏa thuận sử dụng khi có vi phạm hợp đồng nói chung và hợp đồng song vụ nói riêng xảy ra, các bên có thể thỏa thuận các chế tài khác nếu không vượt quá các giới hạn mà pháp luật quy định. BLDS 2005 cũng như BLDS 2015 không có quy định mở cụ thể về việc cho phép các bên được áp dụng các chế tài khác với các chế tài được BLDS quy định sẵn đối với vi phạm hợp đồng. Nhưng căn cứ vào nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận, dưới góc độ là một nội dung của hợp đồng, các chế tài được các bên thỏa thuận khác sẽ được thừa nhận nếu nằm trong giới hạn không trái với những quy định trong Bộ luật này, pháp luật liên quan và không trái đạo đức xã hội (theo Điều 4 BLDS 2005).
LTM 2005 có đưa ra quy định mở về “các biện pháp khác do các bên thỏa thuận” được áp dụng đối với vi phạm hợp đồng song vụ trong thương mại tại khoản 7 Điều 292. Theo quy định này, ngoài sáu chế tài đã được liệt kê từ khoản 1 đến khoản 6 của Điều 292 LTM 2005, các bên có thể thỏa thuận các chế tài khác trong hợp đồng để áp dụng khi có vi phạm hợp đồng xảy ra. Do có điều chỉnh cả các quan
hệ thương mại có yếu tố quốc tế nên giới hạn của LTM được thể hiện cả các giới hạn về pháp luật quốc tế, cụ thể thỏa thuận của các bên không trái với: (1) các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam; (2) điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; và (3) tập quán thương mại quốc tế. Theo tinh thần của khoản 7 Điều 292 LTM 2005 thì cả ba giới hạn được thỏa mãn thì “các biện pháp khác” mới được thừa nhận áp dụng đối với vi phạm hợp đồng song vụ trong thương mại. Ở điểm này, PGS. TS Ngô Huy Cương nhận xét “Giá như sự
ngăn cản chế tài bởi lý do trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục, chứ không phải bởi lý do trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật, điều ước quốc tế hay tập quán, thì có lẽ Điều 292, khoản 7 của LTM 2005 sẽ trở nên hoàn hảo”[04, tr412].
Việc đưa ra quy định mở là một trong các điểm rất tiến bộ của LTM 2005, tạo điều kiện để các bên phát huy sự sáng tạo, phù hợp mới sự năng động, linh hoạt của hoạt động thương mại mang tính quốc tế, đảm bảo tối đa nguyên tắc tự do ý chí và thiện chí giao kết.