Việc xác định phạm vi các tình tiết loại trừ TNHS cụ thể cũng như đặt tên và xác định các dấu hiệu cho từng tình tiết là thuộc quyền lập pháp của mỗi quốc gia. Ở đây không có sự giống nhau hoàn toàn giữa luật hình sự của các quốc gia trên thế giới.
Trong khoa học luật hình sự, các tình tiết loại trừ TNHS có thể bao gồm: phòng vệ; tình thế cấp thiết; gây thiệt hại trong khi bắt giữ người phạm tội; rủi ro (trong nghiên cứu và ứng dụng khoa học); thi hành mệnh lệnh cấp trên v.v… Trong đó, mỗi tình tiết có nội dung khái quát sau:
- Phòng vệ
Phòng vệ là tình tiết loại trừ TNHS cho phép công dân có quyền được tự chống trả người tấn công để bảo vệ lợi ích chính đáng của mình, của người khác hay bảo vệ lợi ích chung của nhà nước, của xã hội.
Mỗi quốc gia có thể có cách riêng trong đặt tên cụ thể và xác định các dấu hiệu của phòng vệ nhưng đều phải xác định rõ mục đích (ngăn chặn sự tấn công); cơ sở của quyền phòng vệ (hành vi trái pháp luật) và phạm vi của quyền phòng vệ (đủ đạt được mục đích). Theo đó, trường hợp này được BLHS Liên bang Nga đặt tên là phòng vệ chính đáng (Điều 37); BLHS CHLB Đức đặt tên là “phòng vệ khẩn cấp” (Điều 32); BLHS CHND Trung Hoa đặt tên là “phòng vệ chính đáng” (Điều 20); BLHS Thụy Điển đặt tên là “phòng vệ” (Điều 1 chương 24); BLHS Canada đặt tên là “Sử dụng sức mạnh để chống lại việc thực hiện hành vi phạm tội (Điều 27) và “phòng vệ đối với sự tấn công bị khiêu khích” (Điều 34).
- Tình thế cấp thiết
Tình thế cấp thiết là tình tiết loại trừ TNHS cho phép mọi người có quyền lựa chọn hành vi gây thiệt hại khi đứng trước xung đột giữa hai lợi ích
(lợi ích cần bảo vệ và lợi ích phải “hy sinh”). Việc quy định tình tiết này phải đảm bảo hai lợi ích đều là hợp pháp và lợi ích phải “hy sinh” phải nhỏ hơn lợi ích cần bảo vệ và việc lựa chọn phải trong tình thế bắt buộc, không còn cách nào khác. Tình tiết này có tên trong BLHS Liên bang Nga là tình thế cấp thiết (Điều 39), BLHS CHND Trung Hoa cũng được gọi là tình thế cấp thiết (Điều 21), BLHS Thụy Điển gọi là tình thế cấp thiết (Điều 4 chương 24), trong khi đó BLHS CHLB Đức gọi trường hợp này là “tình trạng khẩn cấp hợp pháp” (Điều 34) và tình “trạng khẩn cấp không có lỗi” (Điều 33).
- Gây thiệt hại khi bắt giữ người phạm tội
Gây thiệt hại khi bắt người phạm tội là tình tiết loại trừ TNHS cho phép mọi người có quyền được gây thiệt hại cho người phạm tội để bắt giữ người này giao họ cho cơ quan có thẩm quyền và ngăn chặn họ tiếp tục phạm tội khi không còn cách khác. BLHS Liên bang Nga gọi đây là trường hợp “gây thiệt hại trong khi bắt giữ người phạm pháp” (Điều 38); còn BLHS Thụy Điển gọi đây là trường hợp “dùng vũ lực để ngăn chặn việc bỏ trốn hoặc duy trì trật tự” (Điều 2 chương 24); BLHS Canada gọi đây là trường hợp “bảo vệ những người thực thi thẩm quyền” (Điều 25)
- Rủi ro
Rủi ro là tình tiết loại trừ TNHS cho phép người tiến hành thử nghiệm nghiên cứu áp dụng tiến bộ khoa học, kỹ thuật, công nghệ không phải chịu TNHS đối với thiệt hại mà họ chẳng may gây ra trong khi thực hiện các công việc đó vì sự phát triển chung của xã hội. BLHS Liên bang Nga gọi trường hợp này là “mạo hiểm có căn cứ” (Điều 41).
- Chấp hành mệnh lệnh cấp trên
Chấp hành mệnh lệnh cấp trên là tình tiết loại trừ TNHS cho phép thường là quân nhân không phải chịu TNHS đối với gây thiệt hại đã gây ra do thực hiện lệnh bắt buộc của cấp trên. Đối với tình tiết loại trừ này, về lý thuyết, đòi hỏi phải quy định rất chặt chẽ tránh các trường hợp lạm dụng tình tiết này để trốn tránh trách nhiệm. BLHS Liên bang Nga gọi trường hợp này
là “thi hành mệnh lệnh hoặc chỉ thị” (Điều 42); BLHS Thụy Điển gọi trường hợp này là “thực hiện hành vi phạm tội theo mệnh lệnh của cấp trên phụ trách” (Điều 8 chương 24); BLHS Canada gọi trường hợp này là “người hành động theo sự chỉ đạo của cán bộ nhà nước” (mục 10, 25.1, Điều 25).
Ngoài các tình tiết loại trừ TNHS có tính phổ biến nói trên, trong luật hình sự một số quốc gia còn có thể quy định tình tiết “gây thiệt hại do bị cưỡng bức”. Đây là tình tiết cho phép một người không phải chịu TNHS về thiệt hại do hành vi của mình gây ra nếu việc thực hiện hành vi đó là do sự cưỡng bức của người khác mà họ không thể làm khác được để tránh thiệt hại nhỏ hơn có thể gây ra cho mình hoặc người thân. BLHS Liên bang Nga gọi tình tiết này là “gây thiệt hại do bị cưỡng bức thể chất và tinh thần” (Điều 40).
1.3. Phân biệt các tình tiết loại trừ TNHS với những trƣờng hợp không có TNHS và miễn TNHS
Như đã phân tích ở trên, các tình tiết loại trừ TNHS có bản chất pháp lý khác biệt đối với những trường hợp không có TNHS hoặc được miễn TNHS.
Các tình tiết loại trừ TNHS và các trường hợp không có TNHS là hai loại trường hợp khác nhau. Mặc dù về hậu quả pháp lý cuối cùng của cả hai loại trường hợp này đều là “chủ thể không có TNHS, nhưng giữa chúng có sự
khác nhau về bản chất” [15, tr.39].
Các tình tiết loại trừ TNHS gắn với quyền của người thực hiện hành vi gây thiệt hại và những hành vi gây thiệt hại này được xã hội chấp nhận vì nhằm mục đích có lợi. Trách nhiệm hình sự đối với họ được loại trừ và xã hội không cần có biện pháp nào khác để phòng ngừa. Trái lại, hành vi gây thiệt hại trong các trường hợp không có TNHS không phải là hành vi có động cơ và mục đích có lợi cho xã hội. Đó cũng phải là quyền được ghi nhận trong luật hình sự. Chủ thể không phải chịu trách nhiệm chỉ vì hành vi gây thiệt hại không phải là tội phạm do thiếu dấu hiệu nhất định. Các trường hợp này có thể là thiếu dấu hiệu về chủ thể của tội phạm (chưa đủ tuổi chịu TNHS hoặc
trong tình trạng mất năng lực nhận thức hoặc năng lực điều khiển); thiếu dấu hiệu lỗi do thuộc trường hợp sự kiện bất ngờ hoặc thuộc trường hợp bất khả kháng. Cụ thể:
- Trường hợp chưa đủ tuổi chịu TNHS là trường hợp người thực hiện hành vi gây thiệt hại cho xã hội chưa đạt độ tuổi theo quy định của pháp luật hình sự. Đó là độ tuổi đủ đảm bảo cho chủ thể có năng lực lỗi (năng lực nhận thức ý nghĩa xã hội của hành vi và năng lực điều khiển hành vi theo đòi hỏi của xã hội) cũng như phản ánh chính sách hình sự của Nhà nước đối với người chưa thành niên. Độ tuổi là một dấu hiệu của chủ thể của tội phạm. Người thực hiện hành vi gây thiệt hại khi chưa đạt tuổi chịu TNHS sẽ không phải chịu TNHS vì họ chưa phải là chủ thể của tội phạm và hành vi đã thực hiện không phải là tội phạm. Tuy không phải là tội phạm nhưng xã hội không thể chấp nhận những hành vi này và cần có biện pháp phòng ngừa.
- Trường hợp trong tình trạng không có năng lực nhận thức hoặc năng lực điều khiển hành vi (năng lực TNHS) là trường hợp người thực hiện hành vi gây thiệt hại là người do bị bệnh tâm thần hoặc một bệnh lý khác làm mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều kiển hành vi của mình. Trong khi đó, năng lực này là một dấu hiệu của chủ thể của tội phạm. Như vậy, người thực hiện hành vi gây thiệt hại trong trường hợp này không có đủ dấu hiệu của chủ thể của tội phạm. Trường hợp này thiếu yếu tố chủ thể nên không có tội phạm và vấn đề TNHS không được đặt ra. Tuy nhiên, biện pháp phòng ngừa những hành vi này vẫn được đặt ra.
- Trường hợp sự kiện bất ngờ là trường hợp chủ thể đã thực hiện hành vi gây thiệt hại cho xã hội nhưng chủ thể không có lỗi đối với việc gây thiệt hại do không có đủ điều kiện để nhận thức được tính nguy hiểm của hành vi của mình. Họ không thể thấy trước và cũng không buộc phải thấy trước khả năng hành vi của mình có thể gây ra hậu quả nguy hiểm cho xã hội. Như vậy, hành vi gây thiệt hại trong trường hợp này thiếu dấu hiệu lỗi của chủ thể. Do đó, hành vi gây thiệt hại không phải là tội phạm và chủ thể thực hiện hành vi đó không phải chịu TNHS.
- Trường hợp bất khả kháng cũng là trường hợp thiếu dấu hiệu lỗi do chủ thể thực hiện không có khả năng xử sự khác. Hành vi gây thiệt hại là bất khả kháng nên không phải là tội phạm và trách nhiệm TNHS không được đặt ra.
Có thể thấy các trường hợp không có TNHS nêu trên là những trường hợp thiếu yếu tố của tội phạm, nên không phải là tội phạm, vì vậy mà không có TNHS. Đó không phải là những trường hợp gây thiệt hại nhằm bảo vệ lợi ích cho xã hội nên xã hội không khuyến khích thực hiện. Nhà nước và xã hội không khuyến khích người chưa đủ tuổi chịu TNHS, người bị mắc các bệnh tâm thần hoặc các bệnh lý khác khiến họ không nhận thức hoặc điều khiển được hành vi của mình (người trong tình trạng không có năng lực TNHS) thực hiện các hành vi như đâm chết người, hủy hoại tài sản... Họ không phải chịu TNHS vì không thỏa mãn dấu hiệu chủ thể của tội phạm.
Các tình tiết loại trừ TNHS so với các trường hợp miễn TNHS cũng có bản chất pháp lý khác nhau. Khi nghiên cứu các quan điểm của các nhà khoa học trong nước về các tình tiết loại trừ TNHS, chúng tôi nhận thấy có tác giả mặc dù khi tiến hành phân tích loại trừ TNHS cho thấy có bản chất pháp lý hoàn toàn khác với miễn TNHS, với không có sự việc phạm tội nhưng tác giả lại khẳng định “... suy cho cùng miễn TNHS cũng là không bị truy cứu TNHS (căn cứ vào hậu quả - nếu người phạm tội không bị áp dụng biện pháp xử lí nào)...” [24, tr.7]. Nếu coi các trường hợp miễn TNHS là những tình tiết (trường hợp) loại trừ TNHS là chưa đúng với bản chất pháp lý của khái niệm này. Bởi lẽ, không thể dựa trên sự giống nhau về hậu quả pháp lý cuối cùng là “đều không phải chịu TNHS” để xếp chúng cùng bản chất được. Miễn TNHS là “không buộc người phạm tội phải chịu TNHS về tội mà người đó đã phạm” [47, tr.221]. Điều đó có nghĩa, hành vi mà người phạm tội được miễn TNHS thực hiện đã thỏa mãn các dấu hiệu pháp lý của một CTTP tương ứng được PLHS quy định phải chịu TNHS nhưng do có những điều kiện nhất định và xét thấy không cần thiết phải truy cứu TNHS nên họ được miễn TNHS. Hậu quả pháp lý đối với người được miễn TNHS là “miễn bị kết tội, miễn phải
chịu biện pháp cưỡng chế của TNHS và miễn bị mang án tích” [33, tr.19]. Như vậy, miễn TNHS là miễn hậu quả pháp lý đặt ra đối với người phạm tội, còn các tình tiết loại trừ TNHS là trường hợp khi có một trong các tình tiết này thì người có hành vi gây thiệt hại cho xã hội được quy định trong luật hình sự không phải chịu TNHS do động cơ của hành vi đã làm mất tính tội phạm của hành vi, vì thế mà không có tội phạm. Vì vậy, quan điểm đồng nhất loại trừ TNHS với miễn TNHS là không có căn cứ.
1.4. Khái quát lịch sử lập pháp Việt Nam về các tình tiết loại trừ trách nhiệm hình sự nhiệm hình sự
Nghiên cứu quá trình hình thành và phát triển các quy định của PLHS về các tình tiết loại trừ TNHS với mục đích tìm hiểu quy định về vấn đề này trong các giai đoạn lịch sử khác nhau, từ đó, “xác định cho được những khả
năng kế thừa, bởi vì kế thừa trong pháp luật chính là sự kế thừa văn hóa và truyền thống” [50, tr.415]. Trong phạm vi luận văn, tác giả tìm hiểu khái quát
lịch sử lập pháp Việt Nam về các tình tiết loại trừ TNHS từ sau cách mạng tháng Tám năm 1945 đến nay.
1.4.1. Giai đoạn từ sau Cách mạng tháng Tám năm 1945 đến trƣớc khi ban hành Bộ luật hình sự Việt Nam năm 1985
Nghiên cứu quy định của PLHS Việt Nam từ sau Cách mạng tháng Tám (1945) cho đến trước khi pháp điển hóa BLHS Việt Nam lần thứ nhất cho thấy, các tình tiết loại trừ TNHS chưa được quy định trong văn bản tập trung, thống nhất mà được quy định rải rác tại các văn bản khác nhau với kĩ thuật lập pháp còn hạn chế. Cụ thể:
Nghị định 301-TTg ngày 10/7/1957 của Thủ tướng Chính phủ quy định về quyền tự do thân thể và quyền bất khả xâm phạm đối với nhà ở, đồ vật, thư tín của nhân dân đã bước đầu đề cập đến tình tiết loại trừ TNHS. Điều 22 có quy định về quyền được sử dụng vũ lực của người thi hành công vụ trong một số trường hợp cụ thể. Cụ thể như sau:
...Khi thi hành việc bắt, giữ, giam, khám mà gặp sự kháng cự của kẻ phạm pháp, cần bảo vệ tính mạng của mình hoặc của người khác đang bị đe dọa nghiêm trọng.
Khi cần phải ngăn chặn những người phạm tội chính trị hoặc hình sự quan trọng có hành động trốn tránh pháp luật.
Khi người bị giam đang vượt trại giam hoặc khi can phạm quan trọng chạy trốn trong lúc đang bị dẫn giải.
Khi có các điều kiện như trên, luật pháp cho phép sử dụng vũ khí nên việc bắn chết được coi là cần thiết, không có tội [36, các tr.24, tr.25].
Quy định trên mặc dù còn sơ lược và chưa toàn diện nhưng nó đã phản ánh được ở mức độ nhất định nội dung của các tình tiết phòng vệ chính đáng, bắt người phạm tội, đặc biệt là khi điều luật đã ghi nhận về mặt pháp lí những trường hợp đó được coi là “cần thiết, không có tội”.
Bản tổng kết số 452 – HS2 ngày 10/6/1970 của Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) về “thực tiễn xét xử loại tội giết người” có đề cập đến trường hợp giết người trong trường hợp vượt quá phạm vi “phòng vệ cần thiết”. Bản tổng kết nêu rõ mục đích của “phòng vệ cần thiết” là nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng (lợi ích cách mạng, lợi ích của nhân dân). Đồng thời, Bản tổng kết số 452 –HS2 cũng đã xác định sự tấn công trong “phòng vệ cần thiết” phải là hành vi trái pháp luật và việc phòng vệ với phương pháp, phương tiện khác nhau phải gây thiệt hại cho chính kẻ tấn công; thiệt hại gây ra phải tương xứng với mức độ của mối nguy hiểm đang đe dọa [36, tr.24]. Trường hợp giết người do vượt quá phạm vi “phòng vệ cần thiết” thì được xử mức án nhẹ hơn trường hợp giết người thông thường. So với quy định của Nghị định 301-TTg thì những quy định ở Bản tổng kết số 452 – HS2 là bước tiến bộ đáng kể khi đã làm rõ nội hàm của „phòng vệ cần thiết” cũng như đã phân hóa được đường lối xử lí giữa hành vi vượt quá “phòng vệ cần thiết” với hành vi giết người thông thường.
Tiếp đó, Chỉ thị số 07/HS2 ngày 22/12/1983 của TANDTC khi đề cập đến “thực tiễn xét xử các tội xâm phạm tính mạng hoặc sức khỏe công dân do vượt quá giới hạn PVCĐ hoặc trong khi thi hành công vụ” đã đề cập ở mức độ nhất định về PVCĐ, đồng thời, văn bản này đã hướng dẫn tương đối cụ thể đường lối xử lí các trường hợp xâm phạm tính mạng hoặc sức khỏe công dân do vượt quá giới hạn PVCĐ hoặc trong khi thi hành công vụ [38].
Tóm lại, trong thời kì này, về hình thức, các tình tiết loại trừ TNHS chưa được qui định thống nhất trong một văn bản; bên cạnh đó, về nội dung, các tình tiết loại trừ TNHS cũng chưa được đề cập một cách toàn diện.
1.4.2. Giai đoạn từ khi ban hành Bộ luật hình sự năm 1985 đến nay
Bộ luật hình sự năm 1985 ra đời đã đánh dấu bước ngoặt về kĩ thuật lập