của sáng lập viên công ty cổ phần phải được công khai trong bản cáo bạch nhưng sau đó đã được sửa đổi bởi Luật Công ty năm 1900 và 1907 và Luật Nghĩa vụ của Giám đốc công ty năm 1890 với những quy định ngặt nghèo hơn. Ngày càng nhiều các quy định xuất hiện trong thế kỷ 20 như Luật chống lừa đảo trong đầu tư năm 1939 (được sửa đổi năm 1958), đã làm cho một số hành vi của sáng lập viên công ty cổ phần trở thành vi phạm hình sự. Tuy nhiên, quan trọng hơn cả là việc thay thế của nhà đầu tư cá nhân bằng các nhà đầu tư tổ chức như nguồn quan trọng trong đầu tư vốn. Thực tế các nhà đầu tư là tổ chức sẽ không mua cổ phần của công ty nếu kế hoạch thành lập công ty không minh bạch và chưa được kiểm chứng rõ ràng.[10]
1.1.3. Phân biệt với khái niệm cổ đông sáng lập trong các đạo luật về công ty công ty
Đôi khi khái niệm “Incorporator” (tạm dịch – cổ đông sáng lập) được dùng thay thế cho khái niệm “promoter” và ngược lại nhưng chúng không hoàn toàn đồng nghĩa và một người không thể trở thành một sáng lập viên của công ty cổ phần chỉ bằng việc trở thành cổ đông sáng lập của công ty (theo tuyên bố của Toà án trong vụ kiện Benton v. Minneapolis Tailoring & Manufacturing Co. năm 1989).[8]
Khái niệm “Incorporator” dùng để chỉ người ký và nộp điều lệ của công ty cổ phần và nếu chưa có ban giám đốc của công ty mới thành lập thì người đó sẽ tham gia bỏ phiếu bầu các giám đốc đầu tiên và điều hành công ty. Như vậy một người có thể vừa là cổ đông sáng lập của công ty cổ phần vừa là sáng lập viên của công ty. Theo Luật Tổ chức kinh doanh hiện đại Hoa Kỳ năm
2002 – MBCA 2002, Incorporator – cổ đông sáng lập được định nghĩa là người nộp bản điều lệ đầu tiên của công ty mới thành lập.
Cổ đông sáng lập có thể là sáng lập viên công ty cổ phần hoặc không theo như những giải thích ở trên. Và một khác biệt nữa đó là chủ thể này được ghi nhận trong Luật Công ty của Common Law.
Luật công ty của bang Delaware, Hoa Kỳ – đạo luật được áp dụng tại hơn 40 bang khác của quốc gia này – quy định một người hoặc nhiều người thực hiện hoặc thông qua Điều lệ của công ty cổ phần được biết đến như các cổ đông sáng lập của công ty. Ở nhiều bang những người này phải tối thiểu là 18 tuổi. Những công việc mà cổ đông sáng lập thực hiện có thể tổng kết bao gồm [3]:
Lựa chọn hình thức của công ty.
Lựa chọn và lấy giấy chứng nhận cho việc sử dụng tên công ty, duy trì tên công ty nếu cho rằng là cần thiết.
Tổ chức cuộc họp đầu tiên của các cổ đông sáng lập để xây dựng quy chế của công ty (bylaws). Biên bản cuộc họp đầu tiên này, cũng như tất cả các cuộc họp tiếp theo, phải được lưu trữ.
Ký kết bất kỳ một hợp đồng tiền công ty nào theo yêu cầu.
Phát ra thông báo về việc tham gia vào công ty cổ phần nếu luật của bang yêu cầu.
Dự thảo và ký vào Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần (ở hầu hết các bang chữ ký phải được chứng thực).
Nộp Điều lệ đầu tiên của công ty đã được ký một cách hợp lệ cho cơ quan có thẩm quyền của bang, thường là cho thống đốc bang.
Bảo đảm sự chấp thuận cần thiết của cơ quan quản lý nhà nước, của liên bang hoặc của bang, để phát hành số lượng cổ phần phù hợp. Thu thập giấy đăng ký từ các nhà đầu tư mua cổ phần.
Bảo đảm thanh toán của các cổ đông cho số vốn tối thiểu.
Yêu cầu các tài liệu văn phòng của công ty, như dấu công ty, sổ công ty, sổ biên bản và sổ cổ đông, thường là từ một nhà cung cấp các tài liệu pháp lý này.
Tiếp nhận hệ thống kế toán và lựa chọn kết thúc theo năm dương lịch hoặc năm tài chính theo Luật Thu nhập nội địa (Internal Revenue Code).
Ấn định số lượng tiêu chuẩn cho người quản lý. Thiết lập một hoặc nhiều tài khoản của công ty.
Lựa chọn phương thức đóng thuế, nếu cần thiết khi là các công ty cổ phần loại S (những công ty cổ phần không đóng thuế thu nhập doanh nghiệp mà lỗ lãi của công ty sẽ được hạch toán vào thu nhập của các cổ đông để nộp thuế thu nhập cá nhân, các công ty này được quy định theo Phụ chương S của Chương 1, Luật Thu nhập nội địa). Nhận tiền thanh toán cho việc phát hành cổ phiếu cho cổ phần bổ
sung.
Phát hành cổ phần sau khi thanh toán thuế chuyển nhượng cổ phần. Nộp danh sách cổ đông, Ban giám đốc, số lượng người quản lý, địa
điểm của trụ sở chính, và việc ủy nhiệm cho các đại lý tiếp nhận bất kỳ thông báo hoặc khiếu kiện pháp lý nào.
Điều tra và nếu cần thiết, xây dựng lương thưởng cho những người quản lý và chương trình bán cổ phiếu ưu đãi cho nhân viên.
Nếu công ty cổ phần mua lại một hoạt động kinh doanh, ngày hoàn thành cần được quy định vào một ngày trong tương lai, vì vậy tất cả các bước có thể được cổ đông sáng lập thực hiện, như mua lại bất động sản và tiếp nhận các nghĩa vụ, không cần những tranh cãi không cần thiết.
* Thuật ngữ “thành viên sáng lập” trong luật Công ty của Vương quốc Anh: Luật Công ty Anh năm 2006 (Companies Act 2006) không sử dụng thuật ngữ “incorporator” để chỉ các cổ đông sáng lập mà sử dụng chung thuật ngữ “subscriber” cho những người đăng ký thành lập công ty mới (bao gồm công ty giới hạn trách nhiệm và công ty không giới hạn trách nhiệm), thuật ngữ này tương tự thuật ngữ “thành viên sáng lập”. Cũng phải nói rõ rằng trong Luật công ty Anh 2006 không dùng thuật ngữ công ty cổ phần (corporation) mà chỉ quy định các hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (limited company) - công ty trong đó trách nhiệm với các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của những người chủ sỡ hữu công ty được giới hạn trong tỷ lệ phần vốn mà họ góp vào công ty. Subscriber là thành viên và ký tên trong Bản ghi nhớ thành lập công ty (memorandum of association) và Bản công bố Vốn điều lệ và tỷ lệ cổ phần lần đầu (The statement of capital and initial shareholdings) của công ty đăng ký thành lập.
Điều 7, Luật Công ty Anh quy định về cách thức thành lập các công ty tại Anh như sau:
“(1) Một công ty được thành lập theo Luật này bởi một hoặc nhiều người:
(a) đăng ký tên của mình vào Bản ghi nhớ thành lập công ty và (b) tuân thủ các yêu cầu của Luật này để đăng ký công ty.”
Bản ghi nhớ thành lập công ty là bản ghi nhớ trong đó ghi rõ các thành viên sáng lập:
“(a) mong muốn thành lập một công ty theo Luật này, và
(b) đồng ý trở thành thành viên của công ty và trong trường hợp công ty có vốn cổ phần thì người này sở hữu ít nhất một cổ phần.” (Điều 8, Luật Công ty Anh 2006).
Nếu công ty có cơ cấu vốn cổ phần thì người đăng ký phải nộp thêm Bản công bố Vốn điều lệ và tỷ lệ cổ phần lần đầu trong đó ghi rõ tên các thành viên sáng lập và tỷ lệ sở hữu cổ phần với từng loại cổ phần (cổ phần thường, cổ phần ưu đãi) khi công ty được thành lập.
Như vậy, cổ đông sáng lập (incorporator) thực hiện các công việc để đăng ký công ty, một khâu trong quá trình thành lập công ty, nhưng bắt buộc người này phải đăng ký cổ phần của công ty được thành lập và ký tên vào bản điều lệ của công ty được thành lập. Có thể nói đây là một giai đoạn chuyển hóa của promoter, và lúc này luật công ty mới ghi nhận chủ thể này như một đối tượng điều chỉnh trực tiếp của luật. Thực tế là sau chiến tranh thế giới thứ nhất, sáng lập viên công ty thường trở thành cổ đông và tham gia quản lý với công ty mới được thành lập, những “promoter” với thuần nghĩa là người chỉ thực hiện quá trình thành lập công ty đã không còn và pháp luật cũng không còn nhiều các án lệ liên quan đến sáng lập viên công ty như vậy nữa. Tuy vậy, mối quan hệ tiền công ty của sáng lập viên công ty cổ phần vẫn tồn tại phổ biến và là một phần tất yếu của quá trình hình thành công ty, do đó Luật công ty của các quốc gia vẫn điều chỉnh chủ thể này với vai trò là cổ đông sáng lập của công ty cổ phần dự định thành lập.