* Khái quát chung: Như đã nêu ở chương I, giữa sáng lập viên công ty cổ phần và công ty có mối quan hệ uỷ thác. Trong đó sáng lập viên là người được uỷ thác và công ty tương lai là bên hưởng lợi. Thực tế rằng, trong quá trình trước khi công ty được thành lập, chưa có một hội đồng quản trị hoặc ban giám đốc độc lập để giám sát hành vi của sáng lập viên, sáng lập viên hành động trên tư cách cá nhân với mục đích phục vụ cho công ty. Chính vì vậy, công ty tương lai có thể sẽ phải tiếp nhận những giao dịch mà nó không mong muốn, hoặc không có lợi cho công ty mà lại có lợi cho sáng lập viên. Nghĩa vụ uỷ thác mà sáng lập viên gánh vác trong vai trò của mình buộc người đó phải hành động như một thành viên ban giám đốc của công ty cổ phần. Tức là phải đảm bảo các nghĩa vụ đi kèm như good faith (trung thực) tuyệt đối, cẩn trọng, không tư lợi.
Theo Từ điển pháp luật Anh - Mỹ (A dictionary of American and English law) của Stewart Rapalje, Robert L. Lawrence năm 1997, tập 1, trang 514 có ghi: “Fiduciary” (Người được uỷ thác) là một người được cho là tham gia vào một quan hệ uỷ thác với người khác khi anh ta có các quyền lực mà anh ta được ràng buộc để thực hiện vì lợi ích của người kia. Thêm vào đó, anh ta không được phép nhận lấy bất kỳ lợi ích nào từ mối quan hệ giữa họ, trừ khi người bên kia biết và chấp nhận việc đó. Điều này tương tự như mối quan hệ giữa người được uỷ thác (trustee) và người uỷ thác/người hưởng lợi (cestui que trust/beneficiary), luật sư và khách hàng, thân chủ và đại diện, và nhìn chung dù nhìn từ bất kỳ bên nào, một bên đặt niềm tin của mình vào phía bên kia. Sáng lập viên công ty và các giám đốc cũng có mối quan hệ uỷ thác với công ty của họ.
Về mặt học thuyết pháp lý, một sáng lập viên công ty cổ phần không có quyền gì để hành động ràng buộc công ty mà anh ta thành lập. Tuy nhiên trên
thực tế anh ra có quyền sáng tạo và tổ chức công ty; anh ta có quyền quyết định như thế nào, khi nào, theo dạng nào và dưới sự giám sát nào một công ty sẽ được thành lập và bắt đầu hoạt động như một công ty kinh doanh. Cũng chính anh ta là người lựa chọn các giám đốc của công ty, người mà anh ta trao quyền cho. Anh ta đặt ra các quy định của công ty, những quy định theo đó công ty có thể thấy nó bị ràng buộc bởi bất kỳ cái gì mà không bất hợp pháp do sáng lập viên công ty lựa chọn. Sự kiểm soát của sáng lập viên với công ty, mang tính tuyệt đối, liên quan tới một trách nhiệm, và từ trách nhiệm này phát sinh ra một học thuyết được biết đến là quan hệ ủy thác của sáng lập viên với công ty mà anh ta tạo ra.[7]
Nghĩa vụ ủy thác của sáng lập viên liên quan tới công ty, tới các cổ đông của công ty, tới những người đăng ký mua cổ phần của công ty nhưng không liên quan tới những người mua trái phiếu hoặc các chủ nợ của công ty.
Quan điểm này đã được khẳng định qua phán quyết của thẩm phán James LJ thụ lý vụ kiện New Sombrero Phosphate Co Ltd v. Erlanger:[10]
“Một sáng lập viên có mối quan hệ uỷ thác với công ty mà anh ta tạo dựng hoặc đưa ra lý do để tồn tại. Nếu người sáng lập viên đó có một tài sản mà anh ta muốn bán cho công ty, dễ dàng để anh ta làm như vậy, nhưng đối với anh ta cũng như bất kỳ người nào khác ở vị trí được uỷ thác, có phận sự thông báo đầy đủ và minh bạch các lợi ích và vị trí liên quan tới tài sản đó”.
Nhắc lại quan điểm này, thẩm phán Lindley đã tuyên bố trong vụ kiện Lagunas Nitrate co. v. Lagunas Syndicate (1899) như sau: “Nguyên tắc đầu tiên là theo lẽ công bằng các sáng lập viên công ty cổ phần chịu nghĩa vụ ủy thác với công ty và đối với những người mà họ giới thiệu để trở thành cổ đông của công ty, không thể ràng buộc công ty bằng bất kỳ hợp đồng nào với họ mà không công khai một cách công bằng và đầy đủ cho công ty về tất cả những thực tế mà công ty cần phải biết.”[2, 10]
* Những dấu hiệu để nhận biết tồn tại mối quan hệ ủy thác giữa một người với công ty dự định thành lập: Giữa sáng lập viên và công ty cổ phần dự định thành lập có mối quan hệ ủy thác, nhưng mối quan hệ đó bắt đầu khi công ty chưa tồn tại, mọi công việc liên quan đến công ty được thực hiện bởi các sáng lập viên, bởi vậy cần có những dấu hiệu nhất định để xác định xem có tồn tại mối quan hệ ủy thác giữa sáng lập viên và công ty hay không. Những dấu hiệu thường có của một mối quan hệ như vậy có thể được biết như dưới đây:
Một người hành động như một người đại diện, đại lý thông thường không phải là một sáng lập viên của công ty: Nghĩa là thuật ngữ sáng lập viên không áp dụng cho những người không tự đặt mình vào vị trí người được ủy thác đối với công ty cổ phần trong tương lai, những người chỉ hành động như những người đại diện của những người xúc tiến và thành lập công ty. Như vậy, những người như đại lý in ấn, đại lý quảng cáo, luật sư tư vấn được thuê bởi người lập dự án lập công ty để thực hiện những công việc mua bán thông thường, hoặc các dịch vụ chuyên nghiệp không phải là một sáng lập viên, cho dù công việc đó chỉ là do tình cờ hoặc bắt buộc phải có. Tuy hành vi của họ là hành vi tạo lập công ty, nhưng họ không có ý chí ràng buộc hay tạo lập một mối quan hệ nào với công ty tương lai, mong muốn của họ chỉ là một khoản thù lao thông thường sau khi hoàn thành công việc hoặc dịch vụ, nói cách khác giữa họ không có mối quan hệ ủy thác (fiduciary relation) như sáng lập viên với công ty.
Trong vụ kiện In re Great Wheat Polgooth Co. - 1883, một trong những sáng lập viên công ty cổ phần của công ty đã bán cho công ty một tài sản với giá 300.000 bảng trong khi nó chỉ được mua với gia 10.000 bảng. Luật sư của công ty đã tham gia vào việc thành lập công ty và làm thủ tục chuyển nhượng tài sản đó cho công ty. Bản cáo bạch của công ty do người này lập và gửi đi,
người này cũng chuẩn bị các thông tin công bố trên báo về công ty. Anh ta không có lợi ích gì từ công ty ngoại trừ quyền nhận thù lao cho công việc của anh ta. Điều này làm cho anh ta không phải là sáng lập viên của công ty. Thẩm phán xét xử vụ kiện đã tuyên bố: “Nghĩa vụ mà luật sư công ty đối với công ty không có gì liên quan đến hành vi sáng lập”. Liên quan đến việc bán tài sản cho công ty, thẩm phán cho rằng: “Anh ta có thể làm gì với điều đó? Anh ta không quản lý công ty. Anh ta đã không khuyên họ rằng tài sản đó không đánh giá đến mức mà họ dự định trả cho nó.” Và liên quan đến bản cáo bạch của công ty, thẩm phán nói: “Những người nộp đơn lấy bản cáo bạch ở nơi mà họ có thể lấy chúng, và nếu họ nộp đơn cho luật sư thì đó là công việc của anh ta với tư cách là luật sư của công ty, chứ không phải là một sáng lập viên của công ty, vì vậy mà anh ta phải có bản cáo bạch để đưa cho những người cần chúng.”[2]
Ngược lại, một đại diện, đại lý của công ty có thể trở thành sáng lập viên nếu họ tự tham gia vào việc thực công việc tạo lập công ty, họ tự ràng buộc mình vào mối quan hệ ủy thác . Việc ràng buộc này thể hiện qua ý chí của họ khi thực hiện một hoặc các hành vi sáng lập, họ thực hiện công việc không phải với mục đích chỉ nhận lại một khoản thù lao thông thường mà muốn một quan hệ lâu dài hơn với công ty đang được hình thành, muốn đi đến mục đích cuối cùng là tạo lập hoặc thúc đẩy công ty ra đời.
Trong vụ kiện Lydney & Wigpool Iron Ore Co. v. Bird - 1886, một số mỏ thuê James Bird thành lập một công ty để mua than của họ. Bird thực hiện tất cả các công việc thành lập công ty cổ phần, đổi lại theo một thoả thuận ngầm giữa hai bên, Bird được trả một khoản hoa hồng từ số tiền mua hàng trị giá 100.000 bảng mà công ty trả cho các mỏ, khoản tiền được thanh toán sau khi công ty được thành lập. Công ty sau đó đã kiện Bird để đòi lại số tiền hoa hồng mà Bird đã nhận. Bird viện dẫn anh ta chỉ là đại diện của các nhà cung
cấp là các mỏ và khoản hoa hồng mà anh ta nhận chỉ là phí cho các dịch vụ mà anh ta thực hiện. Toà sơ thẩm đã cho rằng khoản hoa hồng mà Bird nhận được là từ tiền mua mà công ty đã trả cho các mỏ, công ty không trả phần nào trong đó và vì vậy Bird chỉ là đại diện của các nhà cung cấp, không phải là sáng lập viên của công ty. Tuy nhiên Toà phúc thẩm đã có cái nhìn khác, theo đó mặc dầu đại diện của các nhà cung cấp thành lập công ty, anh ta không chỉ hành động vì lợi ích của họ mà còn vì lợi ích của riêng anh ta bằng việc làm cho giá mà các mỏ đưa ra được công ty chấp thuận dễ dàng, vì vậy anh ta có thể nhận được hoa hồng từ tiền của công ty. Vì vậy, mặc dù khi thành lập công ty anh ta là đại diện của các nhà cung cấp nhưng anh ta không thể tránh khỏi nghĩa vụ đối với công ty gắn với vị trí mà anh ta đảm nhiệm với công ty. Anh ta vừa là đại diện của các nhà cung cấp vừa là sáng lập viên của công ty cổ phần được thành lập.[2]
Mặc dù hoa hồng hoặc thù lao của một đại diện được thuê để thành lập công ty có thể không đến trực tiếp hoặc gián tiếp từ công ty cổ phần, tức là thù lao cho anh ta đến từ một người khác không phải công ty, nhưng điều đó không có nghĩa rằng anh ta chỉ đơn thuần là một đại diện. Trên thực tế, anh ta cũng có thể là sáng lập viên của công ty. Nếu anh ta thành lập ra công ty và kiểm soát hoạt động của nó nhằm để nó mua tài sản hoặc thực hiện một số hợp đồng để chủ yếu đem lại lợi ích cho anh ta, thì khi đó anh ta bị ràng buộc nghĩa vụ uỷ thác với công ty và chịu trách nhiệm với việc vi phạm mối quan hệ sáng lập viên của công ty, kể cả khi việc vi phạm này do anh ta thực hiện vì người khác.
Đó là trường hợp khi sáng lập viên với tư cách đại diện của một người tiến hành thành lập công ty cổ phần và giữ quyền quản lý với công ty nhằm đảm bảo khả năng công ty sẽ mua tài sản từ người đó. Đổi lại sáng lập viên được hưởng hoa hồng từ tiền bán tài sản của người mà mình làm đại diện.
Tuy nhiên, sau khi đã bán được tài sản, người được đại diện đó từ chối không trả tiền hoa hồng như đã hứa thì các sáng lập viên cũng không thể đòi khoản hoa hồng này từ công ty như tiền thù lao cho các công việc mà họ đã thực hiện cho việc thành lập công ty. Rõ ràng rằng tuy là sáng lập viên của công ty và có quyền được hưởng thù lao nhưng họ đã vi phạm vào mối quan hệ uỷ thác, hành động hoàn toàn vì người được uỷ thác là công ty sắp thành lập mà vì lợi ích của nhà cung cấp mà họ làm đại diện.[2]
Việc mua tài sản với ý chí mong muốn tài sản đó sẽ thuộc về công ty, đổi lại bằng một lợi ích khác từ công ty được thành lập, là một biểu hiện để đánh giá một người có phải là một sáng lập viên hay không. Vào thời điểm mua tài sản, công ty chưa được thành lập nên tài sản mà người đó mua sẽ thuộc quyền sở hữu của người mua trên thực tế. Nếu người đó bán tài sản không phải cho công ty (khi công ty được thành lập) mà bán nó cho một người khác thì không có câu chuyện của một sáng lập viên ở đây, cũng đồng nghĩa với việc không đặt ra vấn về nghĩa vụ tài sản của một sáng lập viên công ty cổ phần. Nhưng nếu người đó chiếm hữu tài sản với ý chí nó thuộc về công ty và sử dụng nó vào mục đích thành lập công ty thì đối với công ty người đó là một sáng lập viên, và những lợi ích của người đó nhận được trên tài sản sẽ có liên quan tới công ty được hình thành.
Một trường hợp khác là khi mua một tài sản, người mua là người đang dự định tham gia vào quá trình thành lập công ty cổ phần mới, tức là anh ta có ý tưởng thành lập công ty cùng một số người khác. Nếu anh ta thể hiện việc sẵn sàng bán tài sản này cho bất kỳ công ty dự định thành lập nào có ý định mua nó thì anh ta không phải là sáng lập viên của công ty. Người mua tài sản phục vụ cho công ty cổ phần dự định thành lập và mong muốn bán lại cho công ty khi nó ra đời sẽ là sáng lập viên của công ty. Nhưng nếu anh ta lại quyết định giữ tài sản và thực hiện các công việc để thành lập công ty và sẵn
sàng cho việc công ty mua lại tài sản đó của mình thì anh ta là sáng lập viên của công ty mới.
* Thẩm quyền xác nhận nghĩa vụ uỷ thác của sáng lập viên công ty cổ phần: Nghĩa vụ uỷ thác yêu cầu sáng lập viên hành động vì lợi ích của công ty. Tính trung thực, thiện chí của sáng lập viên khi thực hiện các giao dịch có liên quan đến công ty chỉ được công nhận bởi một ban giám đốc có đủ năng lực và tính độc lập để đưa ra quyết định. Chỉ khi một ban giám đốc như vậy công nhận và ủng hộ quyết định đầu tư, hợp đồng hay lợi ích mà sáng lập viên mang lại là hợp lý, đúng đắn thì anh ta được coi là không vi phạm nghĩa vụ uỷ thác.