Hợp đồng tiền công ty là hợp đồng được lập nhân danh công ty trước khi công ty được thành lập trên thực tế. Theo quan điểm của các luật gia, mối quan hệ của công ty với các hợp đồng này có những đặc điểm sau: (1) Hợp đồng không thể ràng buộc công ty vì khi xác lập hợp đồng công ty chưa có năng lực pháp lý; (2) Công ty không thể phê chuẩn hợp đồng vì khi hợp đồng
được xác lập công ty chưa tồn tại; và (3) Công ty không thể kiện hoặc bị kiện bởi hợp đồng.
Thông thường một sáng lập viên công ty cổ phần sẽ tham gia vào các hợp đồng trước khi công ty được thành lập vì sẽ cần có các cơ sở vật chất cần thiết sẵn sàng cho việc kinh doanh của công ty, các hợp đồng này được gọi là các hợp đồng tiền công ty (pre-incorporation contract). Khi tham gia vào các hợp đồng này, các sáng lập viên cố gắng tham gia với tư cách nhân danh công ty dự định thành lập nhằm đảm hợp đồng trước khi công ty thành lập hoặc để xác nhận hợp đồng cho công ty trước khi các chi phí cho việc thành lập công ty phát sinh. Các sáng lập viên thường không có mục đích chịu trách nhiệm cá nhân về các hợp đồng tiền công ty.
Trong một số trường hợp, sáng lập viên có thể được cảnh báo, được biết về việc công ty cổ phần có thể không được thành lập còn bên thứ ba ký hợp đồng với sáng lập viên không biết về điều này. Trong một số trường hợp khác, có thể cả sáng lập viên và bên thứ ba ký hợp đồng cùng không biết về việc công ty không được thành lập. Một số trường hợp khác thì công ty không bao giờ được thành lập. Nếu công ty được thành lập thì có thể công ty chấp nhận các hợp đồng do sáng lập viên ký trước đó nhân danh công ty, nhưng cũng có thể công ty không chấp nhận các hợp đồng này. Bên thứ ba vì vậy trở thành bên yếu thế và bị thiệt hại trong các hợp đồng tiền công ty nếu sáng lập viên được miễn trừ trách nhiệm cá nhân với hợp đồng đã ký, mà công ty cổ phần không tiếp nhận hoặc không thể tiếp nhận .
* Quan điểm pháp lý về nghĩa vụ của sáng lập viên công ty cổ phần với các hợp đồng tiền công ty
Nhìn chung, pháp luật về công ty của Anh không thừa nhận hợp đồng giữa công ty chưa hình thành với bên thứ ba vì các luật gia cho rằng: Hợp đồng có hiệu lực phải được xác lập giữa hai bên đang tồn tại và có năng lực
pháp luật vào thời điểm hợp đồng được xác lập. Các quyền và nghĩa vụ của hợp đồng đã ký không thể chuyển giao bởi một bên trong hợp đồng, là sáng lập viên, cho công ty vốn không có năng lực pháp lý vào thời điểm hợp đồng được lập bởi sáng lập viên. Để hợp đồng được thực hiện hoặc có hiệu lực với công ty, phải có bằng chứng về sự chuyển đổi người thụ trái cho công ty sau khi thành lập. Sự chuyển đổi người thụ trái khác với việc chấp thuận hợp đồng ở chỗ một hợp đồng mới được lập với cùng các điều khoản nhưng là giữa công ty và bên thứ ba. Tuy nhiên, các toà án sẽ không dễ dàng trong việc thừa nhận rằng đã có sự chuyển đổi người thụ trái và tuyên bố rằng, việc thanh toán chi phí bởi công ty trên cơ sở một niềm tin sai lầm rằng hợp đồng có hiệu lực, nếu có, là không đúng.
Theo quan điểm của các luật gia người Anh, các sáng lập viên công ty cổ phần phải chịu trách nhiệm cá nhân với tất cả các hợp đồng trước khi công ty được đăng ký thành lập. Điều này được tuyên bố trong vụ kiện Kelner v. Baxter năm 1866. Nguyên đơn và bị đơn đều là sáng lập viên của công ty Gravesend Royal Alexandra Hotel Company, Limited. Nguyên đơn là quản lý của khách sạn trong công ty mới. Trước khi công ty được thành lập nguyên đơn đã đề nghị bán một kho rượu cho công ty dự định thành lập với giá 900 bảng và đã được chấp nhận bởi bị đơn vào ngày 27/1/1866 nhân danh công ty Gravesend Royal Alexandra Hotel Company, Limited. Vào ngày 1/2/1866 ban giám đốc của công ty đã công nhận thoả thuận này. Tuy nhiên các sáng lập viên đã không nhận được giấy đăng ký thành lập công ty Gravesend cho đến tận ngày 20/2/1866. Các giám đốc sau đó đã chấp thuận lại hợp đồng vào ngày 11/4/1866 vài ngày trước khi công ty đăng ký phá sản.[6]
Toà án đã tuyên bố rằng việc công nhận hợp đồng vào ngày 1/2/1866 không có hiệu lực vì công ty chưa tồn tại vào thời điểm đó. Việc công nhận vào ngày 11/4/1866 cũng không có hiệu lực vì theo yêu cầu việc công nhận
chỉ có thể được thực hiện bởi những người đại diện có năng lực với hợp đồng vào thời điểm hợp đồng được xác lập cũng như vào thời điểm công nhận. Hợp đồng cũng không có hiệu lực trên cơ sở rằng công ty không tồn tại tại vào thời điểm các sáng lập viên được coi là hành động nhân danh nó. Dù vậy toà án vẫn nghĩ rằng có một hợp đồng rõ ràng và có mục đích và cách duy nhất để hợp đồng có hiệu lực là nếu bị đơn là các bên khác của hợp đồng. Vì vậy họ đã tuyên bố rằng có một hợp đồng có hiệu lực trong đó nguyên đơn là một bên và các bị đơn là các bên khác.
Trong khối Liên hiệp Anh, quy định này kéo dài khá lâu, và còn được đưa vào quy định trong luật công ty năm 1985, điều 36C. Tuy vậy điều khoản này chỉ áp dụng trong trường hợp công ty không tồn tại, chứ không đề cập đến trường hợp công ty bị giải thể ngay sau khi đăng ký. Nhiều vụ kiện liên quan đến hợp đồng tiền công ty và sáng lập viên công ty cổ phần trong giai đoạn này đã bị phán quyết như trong vụ kiện Kelner v. Baxter (điển hình như các vụ kiện Newborne v. Sensolid (Great Britain) Ltd - 1954, Black v. Smallwood & Cooper - 1966, Wickberg v. Shatsky - 1969). Điều này đã gây ra không ít tranh cãi do quan hệ giữa công ty và hợp đồng tiền công ty không được thừa nhận. Mãi đến năm 1987, có quyết định cho phép không áp dụng quy định này cho các công ty ngoài lãnh thổ liên hiệp Anh thì tình hình đã bớt căng thẳng hơn cho các sáng lập viên công ty cổ phần ở các quốc gia này.[10]
Cho đến quy định gần đây nhất, theo Luật Công ty Anh năm 2006, các nhà lập pháp Anh vẫn chỉ quy định trách nhiệm cá nhân của người ký hợp đồng với các hợp đồng tiền công ty. Điều 51, của Phần 4 đã quy định về loại hợp đồng này như sau: “Một hợp đồng được lập bởi hoặc nhân danh một công ty vào thời điểm công ty chưa được thành lập có hiệu lực, áp dụng cho bất kỳ hợp đồng theo nghĩa ngược lại, do một người lập với người dự định hành
động cho công ty hoặc như đại diện của công ty, và do đó anh ta chịu trách nhiệm cá nhân với hợp đồng.”
Trong khi đó, các quốc gia khác theo hệ thống Common Law đã có những sửa đổi tích cực hơn cho các sáng lập viên liên quan đến hợp đồng tiền công ty. Úc, quốc gia tách khỏi khối liên hiệp Anh vào năm 1911, đã điều chỉnh quan điểm nêu trên, vào năm 1981, Luật công ty Úc đã thừa nhận một hợp đồng giữa công ty chưa hình thành với bên thứ ba có hiệu lực khi thoả mãn những điều kiện nhất định: (i) công ty đã được đăng ký, và (ii) hợp đồng được công nhận trong thời gian hợp lý. Nếu tuân thủ các thủ tục này, công ty sẽ bị ràng buộc với hợp đồng còn sáng lập viên được coi là đại diện của công ty. Sáng lập viên có thể có một văn bản rút khỏi nghĩa vụ hoặc sử dụng học thuyết về chuyển đổi người thụ trái để được bảo vệ [9]. Tại Hoa Kỳ, Luật công ty của bang Delaware cũng quy định về hợp đồng tiền công ty (incorporation agreement) theo đó nó không có giá trị ràng buộc cho đến khi ban giám đốc công ty chấp thuận hợp đồng này là hợp đồng với công ty.[3]
Luật công ty kinh doanh của Canada (Canada Business Corporations Act năm 1895 - CBCA ) đã thay đổi quan điểm của Common Law trước đây với việc quy định tại Điều 14 (1) rằng trừ khi hợp đồng có quy định khác, một người tham gia, hoặc dự định tham gia, một hợp đồng bằng văn bản theo tên hoặc nhân danh của một công ty cổ phần trước khi công ty tồn tại, phải chịu trách nhiệm cá nhân với hợp đồng và được quyền nhận các lợi ích từ hợp đồng. Điều 14 (2) quy định một công ty cổ phần có thể tiếp nhận hợp đồng sau khi công ty được thành lập. Nếu công ty tiếp nhận hợp đồng thì công ty bị ràng buộc bởi hợp đồng và được hưởng lợi từ hợp đồng, còn người đã dự định hành động nhân danh công ty sẽ không chịu trách nhiệm về hợp đồng và nhận các lợi ích từ hợp đồng nữa. Công ty phải chấp nhận hợp đồng trong thời gian hợp lý sau khi được thành lập. Công ty có thể chấp nhận hợp đồng bằng bất
kỳ hành động hoặc thái độ nào thể hiện mục đích là nhằm bị ràng buộc bởi hợp đồng. Điều 14 (3) cho phép toà án có thể phân chia trách nhiệm giữa công ty cổ phần và một người dự định hành động nhân danh công ty. Điều 14 (4) quy định các bên có thể đồng ý một cách rõ ràng trong hợp đồng bằng văn bản rằng người tham gia hợp đồng nhân danh công ty cổ phần trước khi được thành lập không bị ràng buộc bởi hợp đồng hoặc nhận lợi ích từ nó. Các quy định này tiếp tục được kế thừa trong CBCA năm 2002.
Tại Việt Nam, theo Luật Doanh nghiệp năm 1999, các hợp đồng được ký trước khi đăng ký kinh doanh phục vụ cho việc thành lập doanh nghiệp do các cổ đông sáng lập hoặc người được uỷ quyền của cổ đông sáng lập ký kết (Khoản 1, Điều 11 Luật Doanh nghiệp năm 1999), như vậy Luật chỉ điều chỉnh các hợp đồng tiền công ty do sáng lập viên thiết lập với tư cách là cổ đông của công ty, chứ không điều chỉnh tới các hợp đồng do sáng lập viên không trở thành cổ đông thực hiện (Khoản 2, 3 Điều 11 Luật Doanh nghiệp Việt Nam 1999).
Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005 đều quy định cổ đông sáng lập là người được ký kết các hợp đồng trước khi đăng ký kinh doanh cho công ty nhằm phục vụ cho việc thành lập công ty. Theo Khoản 1, Điều 14, Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định: “Thành viên, cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo uỷ quyền được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước khi đăng ký kinh doanh”. Cách quy định này của Luật đã không phản ánh bản chất tất yếu của hợp đồng tiền công ty là do sáng lập viên/cổ đông sáng lập tự mình ký kết hoặc uỷ quyền ký kết nhân danh công ty mà cho rằng các chủ thể này được quyền ký kết hoặc uỷ quyền ký kết các hợp đồng như vậy. Nói cách khác, luật có ý không đương nhiên coi việc ký kết các hợp đồng tiền công ty là thành tốt tất yếu của quá trình hình thành công ty mà là một quyền do pháp luật trao tặng.
Điều này có thể chỉ do cách diễn giải của người xây dựng luật nhưng như vậy cũng đã không phản ánh được một phần quan trọng của quá trình thành lập công ty cổ phần là việc thiết lập các hợp đồng tiền công ty.
Trong khi các quy định khác về cổ đông sáng lập không khác biệt với Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp thống nhất 2005 phần nào đã có bước lùi so với Luật Doanh nghiệp 1999 trong quy định về cổ đông sáng lập và hợp đồng trước đăng ký kinh doanh. Luật Doanh nghiệp năm 1999 và 2005 đều quy định hai trường hợp với các hợp đồng tiền công ty, mà theo luật gọi là Hợp đồng trước đăng ký kinh doanh, bao gồm: (i) Nếu doanh nghiệp được thành lập thì doanh nghiệp sẽ tiếp nhận các quyền và nghĩa vụ từ hợp đồng; hoặc (ii) Nếu doanh nghiệp không thành lập thì người ký kết hoặc uỷ quyền ký kết hợp đồng phải chịu trách nhiệm cá nhân với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.
Tóm lại, theo pháp luật về công ty của Common Law nói chung, cũng như của Luật Danh nghiệp Việt Nam, quan hệ của sáng lập viên công ty cổ phần với các hợp đồng tiền công ty được quy định trong hai trường hợp: (1) Công ty được thành lập và hoạt động bình thường; và (2) Công ty không được thành lập hoặc bị giải thể trước khi hoàn thành các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.
Trường hợp công ty được thành lập và hoạt động bình thường: Như đã nói ở trên các hợp đồng tiền công ty được lập trước khi công ty tồn tại không thể ràng buộc công ty vào việc thực hiện các hợp đồng này khi công ty được thành lập. Tuy nhiên sáng lập viên có quyền yêu cầu công ty xem xét chấp nhận các hợp đồng mà người đó đã lập với chủ ý là nhân danh công ty trong quá trình thành lập công ty. Việc đánh giá và có chấp nhận các hợp đồng đó hay không sẽ tuỳ thuộc vào công ty, kết quả của hành vi này của công ty ràng buộc cho sáng lập viên những trách nhiệm nhất định tuỳ theo trường hợp cụ
thể. Nếu công ty chấp nhận các hợp đồng tiền công ty do sáng lập viên ký kết theo một cách thức đúng đắn và hợp pháp, nghĩa vụ với các hợp đồng này sẽ được chuyển giao cho công ty. Nếu công ty không chấp nhận các hợp đồng tiền công ty, đương nhiên sáng lập viên sẽ phải chịu trách nhiệm cá nhân với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.
Trường hợp công ty không được thành lập hoặc bị giải thể/phá sản trước khi hoàn thành việc thực hiện hợp đồng: Cũng tương tự như trường hợp công ty được thành lập nhưng không chấp nhận hợp đồng do sáng lập viên ký kết khi công ty chưa tồn tại, sáng lập viên sẽ phải chịu trách nhiệm cá nhân với các nghĩa vụ từ hợp đồng.
* Những trường hợp đặc biệt trong nghĩa vụ của sáng lập viên công ty cổ phần với các hợp đồng tiền công ty
Ngoại lệ về trách nhiệm cá nhân của sáng lập viên với các hợp đồng tiền công ty: Theo các nguyên tắc chung thì sáng lập viên của công ty chưa thành lập chịu trách nhiệm các nhân với các hành vi mà người đó thực hiện nhân danh chủ thể chưa có thực đó. Tuy nhiên có ngoại lệ cho nguyên tắc này. Một sáng lập viên không phải chịu trách nhiệm cá nhân với hợp đồng nếu bên kia biết rằng công ty chưa tồn tại, nhưng đã đồng ý chỉ để công ty thanh toán cho hợp đồng (án lệ các vụ kiện Sherwood & Roberts-Oregon, Inc v. Alexander - 1974, Goodma v. Darden, Doman & Stafford Associates - 1983, Betchard-Clayton, Inc. v. King - 1985). Ý định của bên thứ ba về việc chỉ để công ty làm người thanh toán cho hợp đồng có thể được chứng minh bằng ngôn ngữ trong hợp đồng hoặc bằng bằng chứng về hoàn cảnh thực tế của hợp đồng.[12]
Ngược lại, cũng có trường hợp sáng lập viên vẫn phải chịu trách nhiệm với hợp đồng kể cả nếu công ty chấp nhận hợp đồng: Đó là do thiếu sự chuyển đổi người thụ trái nên một sáng lập viên sẽ duy trì trách nhiệm với
hợp đồng tiền công ty cho dù sau đó hợp đồng được tiếp nhận hoặc công nhận bởi công ty cổ phần.
“Quan điểm này được đưa ra dựa trên nguyên tắc cơ bản của luật hợp đồng rằng một bên của hợp đồng không thể từ bỏ nghĩa vụ hợp đồng bằng