Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) và Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dƣơng (CPTPP)
* Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa trong Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) của tổ chức thương mại thế giới (WTO)
Hiệp định Mua sắm Chính phủ (GPA) của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) ra đời năm 1994 và đến ngày 1/1/1996 GPA chính thức có hiệu lực và Hiệp định sửa đổi năm 2012 (GPA 2012), ngày 6/4/2014 GPA2012 có hiệu lực. Theo đó, mua sắm Chính phủ chỉ được coi là một trong những ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia (các quốc gia thành viên được phép có sự phân biệt đối xử, dành ưu đãi cho các nhà sản xuất trong nước trong lĩnh vực mua sắm Chính phủ).
GPA là hiệp định áp dụng đối với toàn bộ các quy định liên quan tới mua sắm công (mua sắm chính phủ) của các nước thành viên tham gia hiệp định. Nội dung chính của hiệp định chủ yếu tập trung vào việc xác định rõ
nguyên tắc không phân biệt đối xử và công khai minh bạch, trong đó chú ý vào lợi ích tổng thể của việc tự do hóa mua sắm chính phủ. Đồng thời hiệp định cũng quy định cụ thể về thủ tục, quy trình đấu thầu mua sắm công.
Chuyên gia WTO cho rằng, hiện nay tầm quan trọng của mua sắm chính phủ và hiệp định GPA ngày càng tăng lên trong nền kinh tế toàn cầu. Việc gia nhập Hiệp định GPA sẽ giúp hạn chế chi phí cho các nước đang phát triển tại châu Á như Việt Nam trong tương quan với lợi ích đạt được.
Việc tiếp cận hiệp định mang lại những lợi ích thương mại không nhỏ bởi nó sẽ bảo đảm tới các thị trường mua sắm của các nước tham gia và tránh bị tác động bởi những biện pháp bảo hộ. Bên cạnh đó, sự tham gia hiệp định sẽ tạo khả năng tăng giá trị đồng tiền chi tiêu trong các hệ thống mua sắm riêng của các nước thành viên, tăng động cơ thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài.
Những gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định GPA có các đặc điểm sau
Chủ thể mua sắm: Trong Hiệp định GPA, chủ thể mua sắm là các cơ quan cấp trung ương (bộ, ngành), cơ quan cấp địa phương (các bang hoặc các tỉnh thành phố) và các cơ quan khác (đơn vị tự chủ, doanh nghiệp nhà nước) được liệt kê trong Bản chào mở cửa thị trường.
Đối tượng mua sắm: Thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định GPA, các gói thầu trước hết phải do các cơ quan mua sắm nêu trên thực hiện. Ngoài ra, các gói thầu đó phải mua sắm các loại hàng hóa, dịch vụ hay dịch vụ xây lắp (đối tượng mua sắm) được liệt kê cụ thể trong Bản chào mở cửa thị trường.
Trong GPA sửa đổi năm 2012, về cơ bản, các nguyên tắc trọng tâm của nội dung sửa đổi vẫn giống với quy định của hiện tại (GPA năm 1994) về không phân biệt đối xử, minh bạch và công bằng thủ tục, chỉ sửa đổi để hoàn chỉnh ngôn ngữ quy định trong Hiệp định nhằm đơn giản hóa, dễ hiểu hơn và dễ sử dụng hơn. Sự khác biệt lớn nhất là việc cập nhật một số nội dung cho
phù hợp với diễn tiến trong thông lệ mua sắm chính phủ hiện nay, trong đó đáng lưu ý là việc sử dụng các công cụ điện tử trong mua sắm như đấu thầu qua mạng. GPA sửa đổi cũng bổ sung thêm tính linh hoạt cho các cơ quan mua sắm của các bên như công cụ điện tử trong mua sắm (thẻ thanh toán, thanh toán trực tuyến…) và thời hạn thông báo mời thầu sẽ rút ngắn hơn, cả trong trường hợp mua sắm hàng hóa, dịch vụ thuộc các chủng loại có sẵn trên thị trường thương mại.
Thêm nữa, GPA sửa đổi cũng thừa nhận rõ ràng hơn vai trò quan trọng của GPA đối với mục tiêu quản trị tốt và đấu tranh chống tham nhũng, bao gồm cả các quy định mới về nội dung đòi hỏi các chính phủ thành viên tiến hành các hoạt động mua sắm thuộc phạm vi của GPA sao cho tránh được các xung đột lợi ích và ngăn ngừa các dấu hiệu tham nhũng. Đồng thời GPA năm 2012 cũng sửa đổi, cải tiến các biện pháp chuyển tiếp, đối xử đặc biệt và khác biệt, để phù hợp với nhu cầu cụ thể của mỗi nước đang phát triển tham gia GPA.
Đặc biệt, việc sửa đổi này cũng làm tăng ý nghĩa quan trọng của lĩnh vực mua sắm chính phủ trong bối cảnh kinh tế toàn cầu.
Nhìn chung, các nội dung sửa đổi đã cải thiện tính linh hoạt làm cho quy định dễ áp dụng hơn; củng cố thêm gói tiếp cận thị trường mà các nhà cung ứng của các bên tham gia sẽ được hưởng.
. Đồng thời Hiệp định cũng quy định cụ thể về thủ tục, quy trình đấu thầu mua sắm công.
Về bảo lãnh dự thầu, Hiệp định GPA không quy định chi tiết như Luật Đấu thầu của Việt Nam hiện nay mà quy định chung về năng lực của nhà thầu (Điều 8 Hiệp định GPA).
“Bất k điều kiện tham gia đấu thầu nào sẽ chỉ giới hạn đến các điều kiện thực sự cần thiết để đảm bảo năng lực của nhà thầu đáp ứng việc thực
hiện hợp đồng của gói thầu đang xét. Bất k điều kiện tham gia đấu thầu đối với nhà thầu bao gồm bảo lãnh tài chính, năng lực kỹ thuật và thương mại của nhà thầu, cũng như việc chứng minh năng lực của nhà thầu, sẽ không kém thuận lợi hơn đối với nhà thầu của các nước thành viên so với nhà thầu trong nước và sẽ không phân biệt đối xử giữa các nhà thầu của các nước thành viên; Năng lực tài chính, kỹ thuật và thương mại của nhà thầu sẽ được đánh giá trên cơ sở cả các hoạt động của nhà thầu trên toàn thế giới và các hoạt động tại nước của chủ đầu tư, lưu ý quan hệ pháp lý giữa các tổ chức cung cấp”.
* Bảo lãnh dự thầu trong Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP)
Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình dương (CPTPP) là một hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới. Hiệp định đã được ký kết ngày 8 tháng 3 năm 2018. Hiệp định CPTPP chính thức có hiệu lực ngày 30 12 2018. Đối với Việt Nam, Quốc hội đã thông qua Nghị quyết về việc phê chuẩn Hiệp định CPTPP và các văn kiện có liên quan vào ngày 12 tháng 11 năm 2018. Theo đó, Hiệp định sẽ có hiệu lực đối với Việt Nam từ ngày 14 tháng 01 năm 2019. Về cơ bản, Hiệp định CPTPP giữ nguyên nội dung của Hiệp định TPP (gồm 30 chương và 9 phụ lục) nhưng cho phép các nước thành viên tạm hoãn 20 nhóm nghĩa vụ để bảo đảm sự cân bằng về quyền lợi và nghĩa vụ của các nước thành viên trong bối cảnh Hoa K rút khỏi Hiệp định CPTPP, 20 nhóm nghĩa vụ tạm hoãn này bao gồm 11 nghĩa vụ liên quan tới Chương Sở hữu trí tuệ, 2 nghĩa vụ liên quan đến Chương Mua sắm của Chính phủ và 7 nghĩa vụ còn lại liên quan tới 7 Chương là Quản lý hải quan và Tạo thuận lợi Thương mại, Đầu tư, Thương mại dịch vụ xuyên biên giới, Dịch vụ Tài chính, Viễn thông, Môi trường, Minh bạch hóa và Chống tham nhũng. Tuy nhiên, toàn bộ các cam kết về mở cửa thị trường trong Hiệp định CPTPP vẫn được giữ nguyên.
Hiệp định CPTPP k vọng sẽ thiết lập một trật tự thương mại tự do chung cho các nước khu vực Châu Á - Thái Bình Dương, hỗ trợ thương mại, tăng cường thu hút đầu tư nước ngoài và thúc đẩy cải cách thể chế ở các nước thành viên. Phạm vi của hiệp định CPTPP rất rộng, bao gồm các vấn đề về Thuế quan; Dịch vụ; Đầu tư; Quyền sở hữu trí tuệ; Các yêu cầu về vệ sinh dịch tễ và rào cản kỹ thuật; Mua sắm công; Các vấn đề về lao động; Các vấn đề về môi trương và một số vấn đề khác.
Hiệp định về mua sắm chính phủ (GPA) của tổ chức thương mại thế giới (WTO) không ràng buộc đối với mỗi quốc gia thành viên nên việc đấu thầu mua sắm, đặc biệt khi có liên quan đến yếu tố nước ngoài là một việc không hề dễ dàng. Với CPTPP, vấn đề đấu thầu mua sắm công đã được trở thành một chương để các quốc gia cùng đàm phán và có giá trị bắt buộc đối với mỗi thành viên. Những điểm đáng chú ý trong quy định về Chương mua sắm chính phủ của Hiệp định CPTPP (Chương 15) tập trung vào ba vấn đề: phạm vi điều chỉnh, nguyên tắc chung và sự khuyến khích sử dụng giao tiếp điện tử.
Thứ nhất, về phạm vi áp dụng của chương 15 bao gồm hoạt động “mua, thuê, cho thuế, có hay không có quyền mua; các hợp đồng xây dựng – vận hành – chuyển giao (BOT) và hợp đồng nhượng quyền công trình công ích” (Điều 15.2 Hiệp định CPTPP) với những điều kiện cụ thể được qui định tại Phụ lục của Hiệp định bao gồm: ngưỡng giá gói thầu; danh sách các cơ quan chính phủ; danh sách hàng hóa, dịch vụ, dịch vụ xây lắp và các loại trừ chung. Thứ hai, về nguyên tắc chung, Hiệp định CPTPP qui định các quốc gia thành viên phải tuân thủ triệt để nguyên tắc đối xử quốc gia và không k thị. Đồng thời, các cơ quan chính phủ thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định không được thực hiện “biện pháp bù trừ” ở bất k giai đoạn nào của hoạt động mua sắm.
Thứ ba, về sự khuyến khích sử dụng giao tiếp điện tử, các bên ký kết được yêu cầu sử dụng các phương tiện điện tử trong quá trình truyền đạt thông tin, cung cấp tài liệu đấu thầu và nhận tài liệu đấu thầu. Với qui định này, Hiệp định CPTPP sẽ tạo ra cơ hội thương mại công bằng, bình đẳng cho các nhà cung cấp ở tất cả các quốc gia tham gia ký kết Hiệp định từ giai đoạn tiếp cận thông tin mời thầu cho đến khi hoàn tất nộp Hồ sơ dự thầu theo đúng qui định của cơ quan mua sắm.
Hiệp định CPTPP không qui định cụ thể về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa nhưng với những nguyên tắc trên ta thấy vấn đề khó khăn của đấu thầu mua sắm hàng hóa nói chung đó chính là tính chuyên nghiệp và có hệ thống của hoạt động đấu thầu ở Việt Nam đang còn chậm so với sự phát triển của khu vực. Hệ thống qui phạm pháp luật, các điều kiện khoa học kỹ thuật của nước ta vẫn còn hạn chế như: Hoạt động quảng bá thông tin đấu thầu vẫn chưa được nhiều đơn vị biết đến; thiếu cơ chế rõ ràng để xử lý tranh chấp về đấu thầu; thiếu hướng dẫn rõ ràng và chi tiết việc thực hiện triển khai việc đấu thầu; chưa có cơ quan chuyên trách về tổ chức hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hóa. Vì vậy, cần phải hoàn thiện hơn nữa pháp luật đấu thầu để phù hợp với các sân chơi quốc tế mà Việt Nam tham gia.
Kết luận Chƣơng 1
Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa là quan hệ pháp luật liên quan đến nhiều chủ thể nhằm bảo đảm thực hiện trách nhiệm dự thầu của nhà thầu với Bên mời thầu. Như vậy quan hệ bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa là quan hệ pháp luật vừa mang tính chất dân sự như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự vừa mang tính chất bắt buộc đối với Bên dự thầu khi tham gia vào quan hệ đấu thầu. Chính vì vậy, pháp luật về bảo lãnh dự thầu bao gồm các nguyên tắc của của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và nguyên tắc của đấu thầu. Quan hệ pháp luật về bảo lãnh dự thầu gồm các quy định pháp luật về chủ thể, phạm vi áp dụng, hình thức, giá trị, hiệu lực của bảo lãnh dự thầu.
Nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh dự thầu không thể không nghiên cứu đến trách nhiệm pháp lý của các bên khi thực hiện bảo lãnh dự thầu. Trong giai đoạn nước ta đã gia nhập vào Hiệp định mua sắm Chính phủ (GPA) của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) và Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) thì chúng ta cần phải chú ý đến các qui định của các hiệp định này khi xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đấu thầu nói chung và pháp luật về bảo lãnh dự thầu nói riêng.
Chƣơng 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM
2.1. Thực trạng qui định pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam
2.1.1. Các qui định pháp luật về chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam
Chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa bao gồm: Bên dự thầu (Nhà thầu, nhà đầu tư – Bên được bảo lãnh); Bên mời thầu – Bên nhận bảo lãnh và Bên thứ ba – Bên bảo lãnh.
* Bên mời thầu (chủ đầu tư)
Theo Luật đầu thầu năm 2013 (Khoản 3, Điều 4) đã quy định về Bên mời thầu (chủ đầu tư) là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức được giao thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án.
Khi tổ chức đấu thầu, chủ đầu tư thường mời các cá nhân, tổ chuyên gia về kỹ thuật, về thương mại giúp chủ đầu tư viết hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời quan tâm và trực tiếp tham gia vào quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu của nhà thầu để tìm ra được nhà thầu cung cấp được hàng hóa đạt tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng tốt, giá cả hợp lý theo hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.
Điều 16 Luật đấu thầu 2013 qui định điều kiện đối với cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu:
- Cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu phải có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu và có trình độ chuyên môn, năng lực, kinh nghiệm, ngoại ngữ phù hợp với yêu cầu của gói thầu, dự án, trừ cá nhân thuộc nhà thầu, nhà đầu tư.
- Cá nhân tham gia trực tiếp vào việc lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ
dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất thuộc tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp, doanh nghiệp, đơn vị hoạt động tư vấn đấu thầu, ban quản lý dự án chuyên nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu.
Khoản 43 Điều 4 Luật đấu thầu 2013 quy định tổ chuyên gia:
Tổ chuyên gia gồm các cá nhân có năng lực, kinh nghiệm được bên mời thầu hoặc đơn vị tư vấn đấu thầu thành lập để đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và thực hiện các nhiệm vụ khác trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.
Điều 116 Nghị định Số 63 2014 NĐ-CP ngày 26/6/2014 qui định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, đã qui định tổ chuyên gia:
- Cá nhân tham gia tổ chuyên gia phải có chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu, trừ cá nhân quy định tại Khoản 3 và Khoản 4 Điều này.
- Tùy theo tính chất và mức độ phức tạp của gói thầu, thành phần tổ chuyên gia bao gồm các chuyên gia về lĩnh vực kỹ thuật, tài chính, thương mại, hành chính, pháp lý và các lĩnh vực có liên quan.
Cá nhân không thuộc quy định tại Khoản 2 Điều 16 của Luật Đấu thầu, khi tham gia tổ chuyên gia phải đáp ứng các điều kiện sau đây:
+ Có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu;
+ Có trình độ chuyên môn liên quan đến gói thầu; + Am hiểu các nội dung cụ thể tương ứng của gói thầu;
+ Có tối thiểu 03 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến nội dung kinh tế, kỹ thuật của gói thầu.
Trong trường hợp đặc biệt cần có ý kiến của các chuyên gia chuyên ngành thì không bắt buộc các chuyên gia này phải có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu.