Kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ nói riêng và kết cấu hạ tầng giao thông nói chung có vai trò rất quan trọng trong phát triển kinh tế - xã hội Hệ thống đường bộ tốt tạo ra điều kiện thuận lợi cho hoạt động giao thương hàng hóa giữa các địa phương trong nước Hệ thống đường bộ tốt giúp giảm bớt chi phí vận tải, tiết kiệm thời gian di chuyển của luồng hàng hóa và tiết kiệm thời gian di chuyển của người tham gia giao thông đường bộ Thực tiễn cho thấy, hệ thống đường bộ được nâng cấp đến địa phương nào thì bộ mặt kinh tế - xã hội của địa phương đó đã thay đổi hoàn toàn, phát triển vượt bậc trong thời gian ngắn Điều này cho thấy, cần đầu tư nhanh chóng và thích đáng để phát triển kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ
Về phương diện lý thuyết cũng như căn cứ vào tình hình thực tế cho thấy, mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư (Hợp đồng BOT) có những vai trò cơ bản sau đây:
- Thứ nhất, việc đầu tư dự án giao thông đường bộ theo hình thức hợp đồng BOT sẽ tạo ra nhiều khoản đầu tư hơn cho kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ
Mặc dù kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ có vai trò quan trọng như vậy, song đầu tư vào lĩnh vực này có đặc điểm nổi bật là đòi hỏi lượng vốn đầu tư lớn Với cách đầu tư truyền thống, nhà nước trích một phần ngân sách để đầu tư vào kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ Do sử dụng ngân sách nhà nước để đầu tư xây dựng, tức là lấy từ nguồn tiền thuế của dân, nên nhà nước không thể thu phí của người sử dụng, trừ trường hợp thu phí bảo trì đường bộ Với suất đầu tư rất lớn, việc trông chờ vào ngân sách nhà nước để đầu tư phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ sẽ không đáp ứng được nhu cầu đầu tư cho lĩnh vực này Đặc biệt, ở những nước đang phát triển thì ngân sách nhà nước không dồi dào, nợ công cao mà nhu cầu đầu tư vào kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ lại rất lớn
Giữa lúc đó, các dự án đầu tư theo hình thức BOT được xem là một trong những biện pháp hàng đầu nhằm huy động vốn xây dựng cơ sở hạ tầng, nếu không ngân sách Nhà nước không thể huy động được số vốn đầu tư khổng lồ cho những công trình đó Trên thế giới, nguồn vốn tài trợ cho các siêu dự án cũng không thể tài trợ bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước, kể c ả các nước pháp triển như Anh, Úc, Mỹ,… Có thể lấy ví dụ các siêu dự án được thực hiện theo hình thức BOT như đường hầm Sydney (Úc) [52] dài 2,3 km có tổng số vốn đầu tư khổng lồ 550 triệu USD, hay dự án đường cao tốc Bắc - Nam [59] của Malayxia có tổng số vốn đầu tư là 1,8 tỷ USD và một trong những dự án lớn nhất là dự án đường hầm eo biển Anh - Pháp [58] có tổng số vốn đầu tư lên tới 9,2 tỷ USD với vốn vay ngân hàng hơn 7,4 tỷ USD
Những phân tích trên cho thấy, để phát triển kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ không thể chỉ trông chờ nguồn đầu tư từ ngân sách nhà nước, cần huy động vốn đầu tư từ khu vực tư nhân
- Thứ hai, việc đầu tư dưới dạng hợp đồng BOT sẽ phân bổ và quản lý rủi ro tốt và hiệu quả hơn Việc phân bổ các yếu tố rủi ro cho các bên đối tác là hết sức cần thiết nhằm đạt được hiệu quả đầu tư của dự án Sở dĩ như vậy là bởi vì, các dự án BOT rủi ro cao do sử dụng nguồn vốn đầu tư lớn và chủ yếu là vốn vay dài hạn, thời gian thực hiện dự án dài với nhiều bên tham gia Do đó, các yếu tố rủi ro cần chuyển giao đến bên có khả năng quản lý rủi ro với chi phí thấp nhất Để phân bổ rủi ro một cách hợp lý giữa các bên trong quan hệ hợp đồng BOT trước hết cần phải xác định được những rủi ro nào có thể phát sinh trong quá trình thực hiện dự án Trên cơ sở đó, các bên thỏa thuận về phương án phân bổ, chia sẻ rủi ro theo nguyên tắc công bằng, bình đẳng và các bên cùng có lợi Thực tế cho thấy, vấn đề phân bổ và chia sẻ rủi ro trong các dự án BOT đường bộ dường như là nội dung bắt buộc
phải cam kết giữa các bên, bởi lẽ bất kỳ một dự án đầu tư nào cũng đều tiềm ẩn những rủi ro, có thể là rủi ro về tài chính, về tiến độ thực hiện, về lợi nhuận…
- Thứ ba, việc đầu tư theo mô hình đối tác công tư sẽ nâng cao hiệu quả trong việc xây dựng và vận hành các công trình giao thông đường bộ: Tính hiệu quả trong việc xây dựng các công trình đường bộ đã được nâng cao đáng kể với thời gian thực hiện được rút ngắn hơn so với việc áp dụng mô hình đầu tư truyền thống trước đây Ngoài ra, đầu tư dưới dạng hợp đồng BOT còn góp phần giải quyết các vấn đề tiêu cực như: Sử dụng vốn không hiệu quả, thâm hụt vốn, thất thoát vốn, chất lượng công trình không đảm bảo Cơ chế quản lý mới kết hợp hai nhân tố Nhà nước và tư nhân trong dạng hợp đồng BOT là nền tảng để nâng cao chất lượng công trình giao thông đường bộ vì có sự tham gia giám sát của cả hai bên Thông qua hợp đồng BOT, các quốc gia đang phát triển có điều kiện tiếp cận, làm chủ các công nghệ quản lý, công nghệ thi công hiện đại mà đối tác tư nhân nước ngoài mang đến
- Thứ tư, việc đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT giúp nâng cao hiệu quả đầu tư Thực hiện đầu tư theo hình thức hợp đồng này sẽ góp phần nâng cao chất lượng dịch vụ công, hướng tới cung cấp dịch vụ công một cách tốt nhất với chi phí hợp lí cho người dân sử dụng dịch vụ Một trong những lợi ích rõ ràng được nhiều nghiên cứu và kinh nghiệm quốc tế chỉ ra, đó là chất lượng các dự án áp dụng hình thức BOT thường tốt hơn so với các hình thức đấu thầu truyền thống Đó là do cơ chế tận dụng được những lợi thế tốt nhất của mỗi bên, trong đó với Nhà nước là chính sách và khả năng quản trị, đối với bên tư nhân là các yếu tố kỹ thuật như thiết kế, xây dựng, vận hành và quản lý
Ngoài ra, hợp đồng BOT còn mang lại một số lợi ích khác như nâng cao khả năng quản lý công (nhà nước sẽ không phải làm công việc quản lý hàng ngày vì đã giao cho khu vực tư nhân, mà tập trung vào việc lập kế hoạch và giám sát việc quản lý hàng ngày), tạo thêm doanh thu (khu vực tư nhân có thể tạo ra thêm doanh thu từ bên thứ ba khác bằng cách sử dụng năng lực còn dư hoặc nhượng lại các tài
sản/thiết bị thừa), uy tín về mặt chính trị tốt hơn cho Nhà nước (một khi các dự án BOT được tiến hành hiệu quả hơn, ít tốn kém hơn, chất lượng tốt hơn, thời gian ngắn hơn và ít tham nhũng hơn…) [25-49]
2 2 Lý luận pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ
2 2 1 Hợp đồng BOT và những vấn đề pháp luật liên quan 2 2 1 1 Bản chất pháp luật về hợp đồng BOT
Trong khoa học pháp lý, khi nghiên cứu về một lĩnh vực pháp luật hay một chế định pháp luật cụ thể, người ta thường phải xác định rõ nguyên tắc điều chỉnh của các quy phạm pháp luật trong lĩnh vực pháp luật hay chế định pháp luật đó là gì; cấu trúc của lĩnh vực pháp luật hay chế định pháp luật đó bao gồm những nhóm
quy phạm pháp luật nào và mối quan hệ giữa các nhóm quy phạm pháp luật đó ra sao Đối với pháp luật về đầu tư theo hình hợp đồng BOT, nguyên lý này cũng không phải là ngoại lệ [25- 53]
Về bản chất, nguyên tắc điều chỉnh pháp luật là một vấn đề lớn và phức tạp, có sự khác biệt giữa các quốc gia Tuy nhiên, qua nghiên cứu có thể thấy việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT cần tuân thủ một số nguyên tắc cơ bản sau:
- Thứ nhất, pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT phải được thiết kế theo hướng đảm bảo mục đích chính đáng và hợp pháp của tất cả các bên liên quan (trong đó bao gồm: Nhà nước, nhà đầu tư tư nhân và các tổ chức, cá nhân khác - với tư cách là những người sử dụng, thụ hưởng lợi ích từ việc khai thác công trình kết cấu hạ tầng giao thông nói chung và đường bộ nói riêng) đồng thời phải đảm bảo sự cân bằng, hài hòa về lợi ích giữa các chủ thể này Chỉ khi nào đạt được tình trạng “cân bằng lợi ích” giữa các bên liên quan thì pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT nói riêng mới được các bên tự giác tuân thủ và đạt được hiệu quả thực sự của pháp luật Đây là một nguyên tắc rất cơ bản đối với pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và hợp đồng BOT nói riêng, bởi lẽ pháp luật là công cụ hữu hiệu nhất mà Nhà nước sử dụng để điều chỉnh các quan hệ xã hội, trong đó có quan hệ đầu tư Thông qua sự điều chỉnh của pháp luật để Nhà nước phân bổ các lợi ích giữa các chủ thể khác nhau trong xã hội, theo một “kịch bản” mà Nhà nước mong muốn Nói cách khác, việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ đầu tư trong hợp đồng BOT phải đảm bảo tối đa hóa lợi ích và tối thiểu hóa chi phí cho các bên liên quan đến hoạt động đầu tư (Nhà nước, nhà đầu tư tư nhân và bên thứ ba hưởng dụng các công trình hạ tầng giao thông) Đây chính là nhân tố thúc đẩy tính công bằng, công khai, minh bạch cũng như tính khả thi và hiệu quả của pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT trong bối cảnh xã hội hiện đại
- Thứ hai, pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT phải đảm bảo nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của nhà đầu tư tư nhân trong quan hệ đầu tư, thông qua việc thiết kế các điều khoản công bằng, có tính minh bạch và hợp lý của hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư Nguyên tắc này đòi hỏi mọi sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ đầu tư dưới dạng hợp đòng BOT phải được thực hiện thông qua cơ chế thỏa thuận bình đẳng giữa các bên trong hợp đồng Trong mối quan hệ này, nếu có bất kỳ sự ép buộc hay can thiệp nào từ phía Nhà nước bằng mệnh lệnh hành chính đối với nhà đầu tư tư nhân, đều được xem là không thích hợp và có thể gây ra phản ứng tiêu cực từ phía các nhà đầu tư Ngược lại, việc nhà đầu tư tư nhân dựa vào lợi thế của mình để ép buộc đối tác công (Nhà nước) phải chấp nhận các
điều khoản bất lợi cho Nhà nước trong hợp đồng đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT cũng cần phải được xem là cách hành xử không phù hợp với bản chất của quan hệ hợp đồng BOT
- Thứ ba, pháp luật về đầu tư dưới hình thức hợp đồng BOT giao thông đường bộ phải đảm bảo thực hiện được mục tiêu cơ bản, cốt lõi là xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh và quản lý các công trình hạ tầng giao thông đường bộ, đồng thời tránh nguy cơ “trục lợi” từ phía các nhà đầu tư tư nhân thông qua việc thiết kế các điều khoản thiếu công bằng, không có lợi cho Nhà nước và người dân
Cũng như các quy phạm pháp luật nói chung khác, pháp luật về hợp đồng BOT là tổng thể các quy tắc xử sự chung do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và đảm bảo thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ về hợp đồng BOT phát triển Với những thế mạnh riêng của mình như tính bắt buộc chung (bất kỳ chủ thể hợp đồng BOT nào khi đặt vào tình huống, hoàn cảnh pháp luật hợp đồng BOT quy định không thể xử sự khác được), tính minh bạch (pháp luật hợp đồng BOT được xác định chặt chẽ, ổn định, có thể tiên liệu, dự đoán được các tình huống phát sinh trong quá trình đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng BOT), tính khái quát hóa quá cao (pháp luật hợp đồng BOT là những quy tắc xử sự phổ biến trong các quan hệ pháp luật hợp đồng, sự khái quát hóa cao độ giữ cho pháp luật hợp đồng BOT vừa ổn định lại vừa đảm bảo được một sự công bằng và thống nhất) và tính được đảm bảo thực hiện bởi Nhà nước (nhờ các cơ quan công quyền tiến hành tổ chức áp dụng pháp luật hợp đồng BOT vào cuộc sống và xử lý vi phạm), nên pháp luật hợp đồng BOT là công cụ không thể thiếu và hiệu năng nhất để Nhà nước quản lý quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng BOT
Tuy nhiên, ngoài những điểm mạnh trên pháp luật hợp đồng BOT cũng có những điểm yếu cố hữu của mình là tính chủ quan và tính dễ bị lạc hậu so với cuộc sống Pháp luật hợp đồng BOT phần nào thể hiện ý chí, mang trong mình những toan tính và lợi ích trước hết của chủ thể ban hành và vì thế không phải lúc nào pháp luật cũng đáp ứng mong mỏi của tất cả các chủ thể hợp đồng BOT Mặt khác, pháp luật suy cho cùng cũng chỉ là sự phản ứng của con người trước những đổi thay của tự nhiên và xã hội cho nên sự điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng BOT thường là sự điều chỉnh sau Do đó, pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT luôn là một quá trình điều chỉnh rất công phu và nhà làm luật cần nắm bắt các bản chất, tính chất nói trên của pháp luật về hợp đồng BOT để có hướng điều chỉnh hiệu quả nhất [35]
2 2 1 2 Những nét đặt thù về pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT
Đối tượng điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng BOT là hợp đồng BOT, nên xuất phát từ tính đặc thù của loại hợp đồng này mà pháp luật về hợp đồng BOT cũng có những nét đặc thù riêng
Trước hết, pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực này ra đời muộn hơn so với các chế định pháp luật khác như pháp luật về đầu tư, hợp đồng và doanh nghiệp nói chung Tuy ra đời muộn hơn so với các chế định pháp luật khác nhưng những quy định về lĩnh vực này không ngừng được hoàn thiện và phát triển trên cả phương diện hình thức và nội dung Đây là đặc điểm thứ hai của pháp luật về hợp đồng BOT Từ chỗ các quy định pháp luật về hợp đồng BOT được quy định lồng ghép, rải rác trong các văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực khác nhau như lĩnh vực luật đầu tư, luật hợp đồng, luật thuế,… Nhà nước ta đã ban hành các quy định pháp luật điều chỉnh cụ thể, riêng biệt đối với hợp đồng BOT
Những bước phát triển nói trên thể hiện rõ trình độ pháp điển hóa pháp luật của nước ta cũng như sự quan tâm của Nhà nước trong lĩnh vực này đồng thời thể hiện nhận thức của Đảng và Nhà nước về vai trò, tầm quan trọng đặc biệt của pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT
Đặc điểm thứ ba của pháp luật về hợp đồng BOT Các quy định pháp luật trong lĩnh vực này có tác động trực tiếp tới các nhiệm vụ kinh tế, chính trị, xã hội bởi vì nó điều chỉnh một hợp đồng không đơn thuần phục vụ nhu cầu kinh doanh thu lợi nhuận của các chủ thể kinh doanh mà còn đáp ứng nhu cầu thiết yếu của