Khi nói đến pháp luật về hợp đồng BOT người ta thường đặt ra vấn đề đầu tiên và cơ bản là hợp đồng BOT được coi là lĩnh vực luật công hay luật tư Thuật ngữ luật công hay luật tư là thuật ngữ xuất phát từ cách phân chia hệ thống pháp luật của một số nước Kể từ thời La Mã cổ đại cho đến nay, hầu hết các nền tài phán theo hệ thống pháp luật bắt nguồn từ luật La Mã, các nước theo hệ thống pháp luật lục địa đều có sự phân biệt giữa luật công và luật tư Mặc dù sự phân biệt giữa luật công và luật tư ít ảnh hưởng tới các nước theo hệ thống thông luật, gần đây các học giả theo hệ thống thông luật cho rằng sự phân chia luật công và luật tư là cần thiết
Sự phân chia lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư cũng làm ảnh hưởng tới vấn đề tổ chức tư pháp Các nước theo học thuyết pháp luật lục địa thường có hai hệ thống tòa án để thi hành luật công và luật tư Luật tư được thi hành ở các tòa án thường còn luật hành chính và luật hiến pháp là những ngành luật công điển hình được thi hành trước hết tại các tòa án hành chính
Ngoài ra sự phân biệt giữa luật công và luật tư cũng góp phần xác định rõ đối tượng, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của pháp luật, bao gồm:
Xác định địa vị pháp lý của các bên trong quan hệ xã hội đã được điều chỉnh hóa, mô hình hóa;
Xác định cơ sở phát sinh và biến đổi hoặc chấm dứt tồn tại của các quan hệ pháp luật;
Xác định các biện pháp tác động pháp lý đối với những trường hợp vi phạm hoặc không thực hiện nghĩa vụ chủ thể, khả năng tính chất và mức độ của các chế tài tương ứng;
Xác định những biện pháp nhằm thúc đẩy việc thực hiện có hiệu quả các quyền và nghĩa vụ của chủ thể
Phương pháp bắt buộc và phục tùng là phương pháp điều chỉnh đặc trưng của luật cũng là phương pháp bình đẳng pháp lý là phương pháp điều chỉnh đặc trưng của luật tư
Yếu tố công thể hiện trong hợp đồng BOT ở chỗ nó là công cụ giúp Nhà nước thực hiện các chức năng đảm bảo dịch vụ công cộng của mình Cụ thể, về mặt đối tượng của hợp đồng BOT là các công trình cơ sở hạ tầng công cộng vốn dĩ do Nhà nước phải đảm nhận Về mặt chủ thể, trong hợp đồng BOT Nhà nước tham gia với tư cách là người đưa ra những bảo đảm cho nhà đầu tư đồng thời theo dõi, quản lý các hoạt động đầu tư và các cam kết của Nhà nước khi tham gia hợp đồng BOT là nhằm đạt được những mục tiêu kinh tế, xã hội, một chức năng quản lý của Nhà nước
Ngược lại, hợp đồng BOT được coi là thuộc lĩnh vực luật tư khi Nhà nước coi các quy định của hợp đồng BOT như là các thỏa thuận giữa các chủ thể dân sự trong một hợp đồng thương mại bình thường và Nhà nước tham gia nghĩa vụ bình đẳng với nhà đầu tư Hợp đồng BOT là thỏa thuận giữa các bên về việc đầu tư phát triển CSHT, mang trong mình toàn bộ các yếu tố của một hợp đồng thông thường nghĩa là hợp đồng BOT phải là sự thể hiện ý chí, tự do, tự nguyện của nhà đầu tư mà thiếu đi các yếu tố đó thì hợp đồng BOT sẽ bị vô hiệu hóa Nhà đầu tư tham gia hợp đồng BOT không nhằm múc đích nào khác là để kinh doanh kiếm lời Họ không quan tâm đến các yếu tố công của hợp đồng BOT mà chỉ đơn thuần tiến hành hoạt động kinh doanh như tất cả các công việc kinh doanh khác Xét ở bình diện chung nhất mặc dù hợp đồng BOT mang một số đặc điểm của hợp đồng hành chính công, tính chất luật tư trong hợp đồng BOT thể hiện rõ nét hơn và chiếm ưu thế hơn so với các quan điểm hợp đồng BOT thuộc lĩnh vực luật công
Sự khác nhau trong điều chỉnh pháp luật của các nước trên thế giới đối với hợp đồng BOT là thuộc lĩnh vực luật công hay luật tư xuất phát từ những đặc thù về đối tượng, chủ thể và mục đích của hợp đồng BOT Hợp đồng BOT vừa mang tính chất của luật công vừa bao hàm các yếu tố của luật tư Các yếu tố công và tư trong hợp đồng BOT có sự kết hợp chặt chẽ, khó có thể phân định được quan hệ này mang tính chất công hay tư Đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng trong hợp đồng BOT được thực hiện bằng khu vực tư nhân nên khi nói về hợp đồng này người ta thường nghĩ về yếu tố tư nhiều hơn là yếu tố công Tuy nhiên, thực tế cho thấy vai trò điều tiết, chỉ đạo và hỗ trợ của Chính phủ là không thể thiếu, đôi khi quyết định sự thành công hay thất bại của việc thực hiện hợp đồng BOT
Trên thế giới, tùy vào hoàn cảnh của mỗi người mà có những cách phân định và điều chỉnh pháp luật khác nhau đối với hợp đồng BOT Một số nước coi hợp đồng BOT là thuộc lĩnh vực pháp luật tư Một số nước trước đây cho hợp đồng BOT là thuộc lĩnh vực công nhưng sau này chuyển sang lĩnh vực tư Sự thay đổi này nhằm thích ứng với những hoàn cảnh khác nhau phù hợp với tình hình chung của mỗi nước
Những nước coi hợp đồng BOT thuộc lĩnh vực công tiêu biểu như Cộng hòa Séc, Tây Ban Nha Theo pháp luật của các nước này thì hợp đồng BOT được ký kết giữa các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư trong việc phát triển CSHT được điều chỉnh bởi luật hành chính công
Mặc dù trong lý luận pháp luật của Việt Nam không có sự phân chia hệ thống pháp luật thành luật công hay luật tư nhưng từ những trình bày trên có thể thấy hướng điều chỉnh pháp luật Việt nam về hợp đồng BOT theo nguyên tắc của luật công hay luật tư có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc xác định các vấn đề có liên quan đến địa vị pháp lý của các chủ thể, việc giải quyết tranh chấp, đối tượng điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng BOT của Việt Nam Do vậy, việc Việt Nam áp dụng những nguyên tắc của luật công hay luật tư trong điều chỉnh pháp luật của mình đối với hợp đồng BOT góp phần thể hiện chính sách của Việt Nam khuyến khích nhà đầu tư tư nhân thực hiện dự án CSHT theo hợp đồng BOT tại Việt Nam
Trên cơ sở tiếp thu kinh nghiệm của các nước trên thế giới và căn cứ tình hình trong nước, Việt Nam đã có những bước tiến trong việc điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng BOT Khi nghiên cứu pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT của Việt Nam hoàn toàn là một lĩnh vực luật tư thì khó giải thích cho các quy định hàm chứa việc tuyên bố các chính sách quản lý Nhà nước về hợp đồng BOT Ở đây cần phân biệt giữa hệ thống cấu trúc của pháp luật và hệ thống văn bản pháp luật hay nói cách khác là phải phân biệt mặt khách quan của pháp luật và mặt chủ quan của pháp luật để nhận diện một cách chính xác Mặc dù các quy định pháp luật về hợp đồng BOT của Việt nam mới chỉ giải quyết các vấn đề trong vi phạm chức trách quản lý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hợp đồng nhưng cũng phải thừa nhận rằng pháp luật về hợp đồng BOT của Việt Nam hiện nay đã được dẫn chiếu tới nhiều chế định của Bộ Luật dân sự và quyền tự do thỏa thuận của các chủ thể trong hợp đồng BOT được tôn trọng mặc dù nó vẫn còn phải điều chỉnh, bổ sung nhiều trong thời gian tới
2 2 3 Hình thức văn bản sử dụng để ban hành quy định về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ
Nhiều quốc gia thực hiện phương thức đầu tư đối tác công tư đối với CSHT giao thông đường bộ đều thông qua hình thức hợp đồng BOT Các quốc gia đó đã
thiết lập một hệ thống pháp luật, một chuong trình chính sách dài hạn và những quy định pháp luật chặt chẽ và phức hợp để điều chỉnh vấn đề này
Ở một số nước đánh giá cao vai trò, tầm quan trọng của hợp đồng BOT đã ban hành luật riêng hoặc quy chế riêng để điều chỉnh hợp đồng BOT Nhưng cũng có nước mặc dù cho phép phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT lại không có bất kỳ luật hay quy chế riêng và cụ thể nào điều chỉnh hợp đồng BOT Tất cả các nguyên tắc về hợp đồng BOT đều dựa vào các quy định chung về hợp đồng, đầu tư và doanh nghiệp Một số nước lại xây dựng luật riêng điều chỉnh mỗi hợp đồng BOT, nghĩa là đối với mỗi dự án BOT khác nhau sẽ thiết lập các luật riêng điều chỉnh dự án đó
Việc các quốc gia sử dụng hình thức văn bản khác nhau để quy định về hợp đồng BOT là một thực tiễn phổ biến Tuy nhiên không thể từ kết luận rằng ở những nước có luật hoặc quy chế riêng điều chỉnh hợp đồng BOT thì có nhiều dự án BOT hoạt động hiệu quả hơn những nước không có một văn bản pháp luật riêng về lĩnh vực này Do vậy, việc xác định có hay không nên có văn bản pháp luật riêng để điều chỉnh hợp đồng BOT hoàn toàn phụ thuộc vào hoàn cảnh cụ thể của mỗi nước, và pháp luật của quốc gia đó
Tiêu biểu những nước không có luật riêng điều chỉnh về hợp đồng BOT là Ấn độ và Ai cập Mặc dù không hề có bất kỳ văn bản pháp luật hay quy chế riêng biệt nào điều chỉnh hợp đồng BOT, những dự án đầu tiên của Ấn độ về xây dựng CSHT theo cấu trúc của hợp đồng BOT đã khởi nguồn từ năm 1872 Khái niệm hợp đồng BOT ở Ấn độ được hiểu là khái niệm phức hợp về thỏa thuận đầu tư đối với “toll road” ( đường thu phí) theo cách hiểu của mỹ và khái niệm cấp quyền của châu Âu Ở Ấn độ, các hợp đồng BOT được điều chỉnh theo luật Hợp đồng năm 1872 Các tranh chấp phát sinh từ hđ BOT được giai quyết theo Luật hòa giải năm 1916 Hợp đồng BOT trong lĩnh vực cảng được điều chỉnh bởi Luật Cảng năm 1908, hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng nhà máy điện được quy định trong Luật bưu biện và Điện tin năm 1885, trong lĩnh vực đường cao tốc được quy định tại Luật đường cao tốc quốc gia Ngoài ra, các quy định pháp luật về hợp đồng BOT còn nằm rải rác ở các luật khác như Luật Đầu tư, Luật thuế Tuy không điều chỉnh hợp đồng BOT trên cơ sở một văn bản pháp luật riêng biệt Ấn độ rất khuyến khích nhà đầu tư tư nhân đầu tư vào CSHT theo hợp đồng BOT
Khác với một số nước nêu trên, Trung Quốc sử dụng hình thức văn bản khá độc đáo để ban hành các quy định về hợp đồng BOT Đối với mỗi dự án BOT, Trung Quốc lại ban hành những thông tư và những quy chế riêng áp dụng cho từng dự án cụ thể Trước đây Trung Quốc không thừa nhận hợp đồng BOT do nghi ngờ về loại dự án này, đặc biệt là hợp đồng BOT với nhà đầu tư nước ngoài vì theo họ
đầu tư nước ngoài thường đưa ra những giải pháp đắt nhất, cung cấp thiết bị giá cao và hưởng lợi lớn Dần dần do nhu cầu rất lớn về CSHT mà Trung Quốc đã thừa nhận loại hình hợp đồng này và sử dụng nó như một phương thức hiệu quả thu hút vốn đầu tư tư nhân cho việc xây dựng CSHT Hiện nay Trung Quốc ban hành những thông tư riêng rẽ cho mỗi dự án Ngoài ra để xúc tiến các hợp đồng BOT Trung Quốc đã thành lập tổ chức phát triển đầu tư BOT do ủy ban Kế hoạch Nhà nước thành lập Chính nhờ các chính sách hợp lý này mà các hợp đồng BOT ở Trung Quốc phát triển khá mạnh mẽ, tiêu biểu như những hợp đồng BOT phát triển các dự án tua bin
Cũng với quan niệm tương tự, ở Hồng Kông các hợp đồng BOT được chính phủ đệ trình lên Ủy ban lập pháp và mỗi văn bản pháp luật cụ thể sẽ được thông qua để điều chỉnh cho mỗi hợp đồng BOT riêng biệt, Hông Kông với diện tích nhỏ, dân số đông, nhu cầu sử dụng đường hầm thu phí rất lớn Đây là những thế mạnh thu hút đầu tư của khu vực tư nhân thông qua hợp đồng BOT vào Hồng Kông Một số đặc điểm chung của hợp đồng BOT ở Hồng Kông là nguồn tài chính ổn định Chính phủ không trợ cấp, nhà đầu tư và bên cho vay hoàn toàn chịu mọi rủi ro Chính phủ không bảo đảm về số lượng tối thiểu của luồng giao thông Thời hạn hợp đồng BOT ở Hồng Kông thông thường là 30 năm Các hợp đồng BOT chủ yếu liên quan đến đường cao tốc, đường hầm và hệ thống xử lý nước thải Mặc dù ko có văn bản pháp luật riêng biệt điều chỉnh chung về hợp đồng BOT mà mỗi hợp đồng BOT cụ thể được điều chỉnh bởi từng quyết định riêng cho mỗi dự án cụ thể song Hồng Kông cũng đã tạo ra môi trường pháp lý tích cực, không có sự can thiệp của hệ thống chính trị đối với các hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT Vì vậy, ở Hồng Kông các hợp đồng BOT được thực hiện hiệu quả , đem lại cho Nhà nước nguồn thu lớn tiêu biểu như hợp đồng BOT về việc phát triển dự án đường hầm Tait’s Caim và dự án Western Harbour, cảng Victoria…
Trái lại một số nước như Cộng hòa Séc, Philippin đã ban hành văn bản pháp luật riêng dưới hình thức là một đạo luật để điều chỉnh hợp đồng BOT Năm 1994 các nhà lập pháp Cộng hòa Séc đã ban hành Luật số 3996 điều chỉnh riêng về hợp đồng BOT Trước đó hợp đồng BOT ở Cộng hòa Séc chỉ được điều chỉnh bởi các văn bản luật khác nhau như Luật năng lượng, luật đường cao tốc… Việc ban hành một đạo luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT đã thể hiện Cộng hòa Séc dành quan tâm lớn cho phát triển CSHT thông qua hợp đồng BOT Theo đạo luật này các quy định về hợp đồng BOT được pháp luật quy định rất chặt chẽ và theo hướng bảo vệ quyền lợi công cộng Việc sửa đổi hợp đồng BOT hay việc gián đoạn thực hiện hợp đồng BOT phải tuân thủ những điều kiện rất chặt chẽ Ví dụ bất kỳ sự thay đổi nào của hợp đồng BOT đều phải có sự phê chuẩn của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT cơ quan này có quyền yêu cầu nhà đầu tư
đạt được một số tiêu chuẩn để đảm bảo lợi ích công cộng và quyền chấm dứt hợp đồng BOT của nhà đầu tư gần như không có Việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng BOT cũng rất chặt chẽ Cơ quan có thẩm quyền đầu tiên giải quyết tranh chấp và có thẩm quyền duy nhất quản lý hợp đồng BOT là toàn án hành chính
Một thực tế có thể nhìn thấy rõ là việc ban hành luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT không hẳn là đảm bảo cho việc thực hiện tốt hợp đồng BOT so với việc không ban hành một đạo luật riêng điều chỉnh vấn đề này Một ví dụ điển hình có thể thấy ở Pháp, quốc gia không ban hành văn bản pháp luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT song việc thực hiện hợp đồng BOT lại tốt hơn một số nước có ban hành một đạo luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT như Thổ Nhĩ Kỳ
Như vậy một vấn đề đặt ra là phải có hệ thống văn bản pháp luật quy định riêng về BOT không? Vấn đề này cần được giải quyết tùy thuộc vào hoàn cảnh và