7. Kết cấu của luận án
3.1.2. Thực trạng pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông
lớn nhưng chưa có một cơ chế điều chỉnh pháp luật cho riêng loại hình hợp đồng này. Vi vậy, đây vẫn là một điểm hạn chế, khiếm khuyết cần phải được nghiên cứu, hoàn thiện để pháp luật về BOT trong các dự án về giao thông đường bộ phát huy được thế mạnh đi trước mở đường cho các ngành kinh tế khác phát triển.
Để hướng dẫn thi hành luật PPP, ngày 26/03/2021, Chính phủ ban hành Nghị định số 28/2021/NĐ-CP quy định cơ chế quản lý tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư và ngày 29/03/2021, Chính phủ ban hành Nghị định số 35/2021/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư.
3.1.2. Thực trạng pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ đường bộ
3.1.2.1 Thực trạng pháp luật về nội dung hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở Việt Nam thời gian qua.
Hợp đồng BOT là một văn bản ghi nhận các thông tin, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện dự án đầu tư. Theo đó, để triển khai hoạt
động đầu tư theo hợp đồng BOT, Nhà nước phải tổ chức lập kế hoạch dự án; tổ chức đấu thầu, lựa chọn nhà thầu và ký kết hợp đồng BOT với bên thắng thầu. Nội dung hợp đồng BOT phải phù hợ với quy định pháp luật, những đề xuất dự án được phê duyệt, kết quả lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án và hồ sơ trúng thầu. Nhà đầu tư có các quyền và nghĩa vụ như: xây dựng công trình kết cấu hạ tầng, kinh doanh công trình kết cấu đó, chuyển giao công trình đó cho Nhà nước. Do vậy, hợp đồng BOT là một văn bản làm cơ sở pháp lý cho việc thực hiện dự án BOT. [46-83].
Theo quy định, căn cứ vào mục tiêu, tính chất hợp đồng dự án PPP nói chung và hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông đường bộ nói riêng, các bên thỏa thuận toàn bộ hoặc một số nội dung cơ bản của hợp đồng gồm:
- Mục tiêu, quy mô, địa điểm, thời hạn và tiến độ thực hiện dự án; thời gian xây dựng công trình dự án
- Yêu cầu kỹ thuật, công nghệ, chất lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ được cung cấp
- Tổng vốn đầu tư và phương án tài chính của dự án
- Giá trị, điều kiện, tỷ lệ và tiến độ thực hiện phần Nhà nước tham gia trong dự án BOT (nếu có)
- Điều kiện sử dụng đất và công trình liên quan - Bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư
- Thi công xây dựng; yêu cầu về kiểm tra giám sát, quản lý chất lượng trong quá trình thi công xây dựng; nghiệm thu, quyết toán công trình dự án hoàn thành.
- Giám định, vận hành, bảo dưỡng, kinh doanh và khai thác công trình dự án; chuyển giao công trình
- Bảo hành an toàn và bảo vệ môi trường
- Điều kiện, thủ tục tiếp nhận dự án của bên cho vay
- Phân chia rủi ro và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng bao gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan được ủy quyền (trường hợp ủy quyền ký kết) và nhà đầu tư; nguyên tắc xử lý khi phát sinh tranh chấp; sự kiện bất khả kháng.
- Các hình thức ưu đãi và bảo đảm đầu tư (nếu có)
- Luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, hợp đồng có liên quan và cơ chế giải quyết tranh chấp
- Hiệu lực và thời hạn hợp đồng dự án
- Các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng dự án, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án
Các quy định pháp luật về nội dung hợp đồng BOT trong lĩnh vực hạ tầng giao thông triển khai trong thực tiễn thời gian qua đang gặp một số khó khăn, vướng mắc sau:
Thứ nhất, các quy định về thủ tục đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trước khi giao kết hợp đồng và việc thực hiện các quy định đó còn bất cập ảnh hưởng trực tiếp đến nội dung hợp đồng
Như đã phân tích trên, để triển khai hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT, Nhà nước phải tổ chức lập kế hoạch dự án; tổ chức đấu thầu, lựa chọn nhà đầu tư và ký kết hợp đồng BOT với bên thắng thầu. Nội dung hợp đồng BOT không được thiết lập qua quá trình đàm phán thông thường như những hợp đồng thương mại khác. Nội dung hợp đồng BOT phải phù hợp với quy định pháp luật, những đề xuất dự án được phê duyệt, kết quả lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án và hồ sơ trúng thầu. Như vậy, việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là bắt buộc, và kết quả đấu thầu sẽ ảnh hưởng đến nội dung hợp đồng BOT.
Thứ hai, các quy định pháp luật về nội dung hợp đồng nhiều khi chưa chặt chẽ hoặc thiếu tính khả thi, gây khó khăn cho việc áp dụng trong thực tiễn:
Cụ thể, trước khi có luật PPP, quy định về tiêu chí lựa chọn dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao (BOT) trong các dự án về giao thông đường bộ nói riêng và hình thức đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư (PPP) nói chung chưa được quy định chặt chẽ. Sau khi có luật PPP, việc lựa chọn nhà đầu tư dự án PPP được quy định cụ thể với nhiều nội dung rõ ràng hơn tuy nhiên vẫn chưa có văn bản riêng biệt quy định cho BOT giao thông đường bộ. Cùng với đó, tiêu chí để đánh giá năng lực tài chính của nhà đầu tư, mức vốn chủ sở hữu phù hợp với tính chất, đặc điểm của từng nhóm dự án cũng chưa được quy định cụ thể, rõ rang. Việc quy định về lập, phê duyệt, quản lý chi phí đầu tư xây dựng, vận hành, khai thác các dự án về giao thông đường bộ theo hình thức hợp đồng BOT, đặc biệt quy định về định mức, đơn giá và công bố chỉ số giá thị trường chưa phù hợp với điều kiện thực tế, dẫn đến việc nhiều dự án BOT về giao thông đường bộ đã “đội” vốn lên rất nhiều so với dự toán ban đầy, kéo dài tiến độ hoàn thành dự án. Các quy định về các nội dung liên quan đến tài chính của hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT cũng chưa được hướng dẫn cụ thể. Chế tài xử lý đối với các nhà đầu tư chậm quyết toán, chậm thực hiện trách nhiệm công khai, cập nhật lưu lượng phương tiện, doanh thu hoàn vốn, thời gian thu phí sử dụng dịch vụ chưa được quy định cụ thể. Trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc bảo đảm chất lượng công trình khi vận hành và bàn giao cho nhà nước, cơ chế tham vấn trước khi quyết định đầu tư và việc người sử dụng dịch vụ phản hồi việc cung cấp dịch vụ đối với các cơ quan
quản lý nhà nước là những nội dung chưa được quy định chi tiết, dẫn đến áp dụng một cách khá tùy tiện trên thực tế. Bên cạnh đó, trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước trong thực hiện quy trình đầu tư, khai thác các dự án giao thông triển khai theo hợp đồng BOT chưa được thể hiện rõ nét trong hợp đồng, vì thế có trường hợp buông lỏng quản lý, dẫn đến nhiều lùm xùm từ các dự án BOT hạ tầng giao thông thời gian qua.
Có thể chứng minh bằng thông báo của Thanh tra Chính phủ số 2242 ngày 07/9/2017 kết luận thanh tra việc chấp hành quy định của pháp luật trong việc thực hiện một số dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BT, BOT trong lĩnh vực giao thông, môi trường trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. Thông báo đã chỉ rõ, để thực hiện dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền chủ trì đàm phán hợp đồng dự án và ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, trên cơ sở kiến nghị của nhóm công tác liên ngành. Do thiếu trách nhiệm trong công việc nên nhiều hợp đồng chưa đủ trình tự thủ tục, điều khoản mâu thuẫn, si quy định, cụ thể: thiếu phương án huy động vốn, chưa đủ giấy tờ cam kết của ngân hàng hoặc nhà cấp vốn (Dự án xây dựng cầu Phú Mỹ), phương án hoàn vốn bao gồm cả thuế VAT vào phương án tài chính làm kéo dài thời gian thu phí, không điều chỉnh hợp đồng theo quy định khi có các yếu tố thay đổi, ký kết phụ lục hợp đồng khi nhà đầu tư chưa đảm bảo vốn chủ sở hữu theo quy định, điều khoản trong hợp đồng mâu thuẫn làm tăng chi phí, giảm doanh thu thu phí ( Dự án cải tạo, nâng cấp quốc lộ 1A đoạn An Sương - An Lạc); Chậm có giấy tờ của nhà cung cấp vốn, điều khoản hợp đồng không thống nhất, phương án hoàn vốn bao gồm cả thuế VAT vào phương án tài chính làm kéo dài thời gian thu phí (Dự án xây dựng đường nối từ đường Nguyễn Duy Trinh vào khu công nghiệp Phú Hữu)…
Thứ ba, cơ chế giám sát và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng BOT giao thông chưa được quy định đầy đủ và phù hợp, gây ra nhiều hệ lụy cho các nhà đầu tư và Nhà nước.
Tính chất đặc biệt của hợp đồng đối tác công tư nói chung và hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ nói riêng, trong đó bao gồm tính chất dài hạn của hợp đồng chuyển nhượng quyền kinh doanh công trình dự án và các hợp đồng chia sẻ rủi ro, sự tham gia của nhiều bên, các vấn đề nhạy cảm của chính trị và xã hội tạo ra nhiều nguy cơ xảy ra tranh chấp, đặc biệt là giữa nhà đầu tư với các cơ quan quản lý nhà nước. Sự thiếu vắng các khuôn khổ giám sát và thể chế chính sách để hạn chế các cơ hội này cũng như tính không hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp đã và đang biến nhiều dự án đầu tư cơ sở hạn tầng ở Việt Nam vốn về mặt bản chất là khả thi trở nên không khả thi. Tình trạng này làm nản lòng các nhà đầu tư và
vô hiệu hóa nỗ lực thúc đẩy các dự án đầu tư theo cơ chế đối tác công tư nói chung và dự án đầu tư theo hợp đồng BOT nói riêng. Từ vụ tranh chấp về dự án đầu tư xây dựng cầu Phú Mỹ tại Thành phố Hồ Chí Minh theo hình thức hợp đồng BOT đặt ra nhiều vấn đề về giám sát chặt chẽ hoạt động đầu tư theo dự án BOT và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước trong hợp đồng BOT hạ tầng giao thông. Đó là việc chưa có cơ chế giám sát hiệu quả về các vấn đề: (i) tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đàu tư trong dự án BOT có được đảm bảo theo cam kết không ? (ii) Doanh thu thực tế từ dự án BOT là thấp hơn, bằng hay cao hơn so với dự toán? Nguyên nhân chủ yếu là gì ? (iii) Thỏa thuận như thế nào về chuyển giao công trình BOT cho nhà nước khi nhà đầu tư không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng? (iv) Việc đánh giá khả năng thu hồi vốn từ phí sử dụng công trình BOT ngay từ khi lập Báo cáo tiền khả thi và lập Báo cáo khả thi đã thực sự phù hợp chưa? (v) Cơ chế giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng BOT giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư trong nước, nước ngoài đã thực sự phù hợp, đầy đủ, đáo ứng yêu cầu các bên hay chưa?...
Từ thực trạng pháp luật về nội dung hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ nói riêng và hợp đồng đối tác công tư nói chung, Quốc hội đã ban hành Nghị quyết số 437/NQ-UBTVQH14 ngày 21/10/2017 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về một số giải pháp và nhiệm vụ tiếp tục hoàn thiện và đẩy mạnh việc thực hiện chính sách pháp luật về đầu tư và khai thác các công trình giao thông theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT); Chính phủ đã ban hành Nghị quyết số 83/NQ-CP của Chính phủ thực hiện Nghị quyết số 437/NQ- UBTVQH14 ngày 21 tháng 10 năm 2017 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về một số nhiệm vụ và giải pháp tiếp tục hoàn thiện và đẩy mạnh việc thực hiện chính sách pháp luật về đầu tư và khai thác các công trình giao thông theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT).
Theo đó, Nghị quyết đề xuất một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ. Cụ thể:
Thứ nhất, về quy hoạch, kế hoạch đầu tư các dự án, công trình giao thông, Nghị quyết 83/NQ-CP yêu cầu các dự án đường bộ đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT chỉ áp dụng đối với các tuyến đường mới để đảm bảo quyền lựa chọn của nhân dân, không đầu tư các dự án cải tạo, nâng cấp các tuyến đường độc đạo hiện hữu. Hay nói cách khác, việc sử dụng các công trình giao thông theo hình thức BOT là quyền của người dân, chứ không phải là nghĩa vụ bắt buộc phải sử dụng vì không có sự lựa chọn nào khác.
Thứ hai, việc lựa chọn nhà đầu tư, nhà thầu phải thực hiện đấu thầu công khai, minh bạch theo quy định của pháp luật, hạn chế tối đa chỉ định thầu. Nhanh chóng áp dụng đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thông qua hệ thống mạng đối với các dự án PPP nói chung, dự án BOT nói riêng sẽ được khuyến khích.
Thứ ba, Nghị quyết quy định nội dung nghiên cứu xây dựng mẫu hợp đồng BOT được áp dụng cho ngành giao thông, trong đó phải loại bỏ các điều khoản bí mật.
Trong thực tiễn, mặc dù chưa có văn bản nào quy định yêu cầu phải công khai hay phải bảo mật hợp đồng BOT, nhưng hiện nay hầu hết các hợp đồng BOT đều kèm theo một điều khoản bảo mật. Sự bảo mật này đã làm cho cộng đồng, người dân không giám sát được, dẫn đến những bức xúc, bất cập phát sinh. Do vậy, cần loại bỏ điều khoản bảo mật trong hợp đồng BOT; cụ thể hóa hơn trong pháp luật nội dung thể hiện quyền giám sát của xã hội và các thiết chế xã hội cần thiết cho việc giám sát khâu đấu thầu, ký kết đến khâu thực hiện hợp đồng. Có như vậy, các thông tin về dự án đầu tư theo hợp đồng BOT giao thông mới được công khai, minh bạch từ khi xây dựng đến lúc vận hành, theo đó, người dân sẽ tin tưởng và đồng tình sử dụng dự án BOT.
Thứ tư, Nghị quyết chỉ đạo chính quyền địa phương các cấp nơi có dự án đi qua có trách nhiệm tham vấn ý kiến người dân trong khu vực dự án trước khi triển khai dự án đầu tư; cụ thể, xác định người dân trong mức độ ảnh hưởng bán kính bao nhiêu ki lô met thì được miễn phí, quy định cụ thể thời gian tăng giá vé, quyền lựa chọn sử dụng công trình dự án BOT hay không lựa chọn của người dân tại địa bàn có dự án BOT hạ tầng giao thông…
Thứ năm, Nghị quyết yêu cầu hoàn thiện việc rà soát tổng thể về vị trí đặt trạm, chính sách miễn giảm giá tại tất cả các trạm thu phí sử dụng đường bộ và quản lý doanh thu chặt chẽ để có những giải pháp đồng bộ, kịp thời, thống nhất, bảo đảm hài hòa lợi ích giữa Nhà nước, nhà đàu tư và người sử dụng. Đồng thời, xây dựng và ban hành tiêu chí thành lập trạm thu phí dịch vụ và nhà điều hành của các dự án nhằm đảm bảo tính kinh tế, sử dụng có hiệu quả vốn đầu tư, trong đó có nghiên cứu, đánh giá sự hợp lý, cơ sở khoa học cảu quy định khoảng cách giữa hai trạm thu phí. Việc Chính phủ đang triển khai áp dụng thu phí không dừng cũng sẽ