Nhóm hành vi lạm dụng mang tính độc quyền
2.2. Hành vi ngăn cản việc gia nhập thị trường của đối thủ cạnh tranh mớ
Ngăn cản việc gia nhập thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới là hành vi tạo ra những rào cản về giá hoặc về nguồn tiêu thụ, nguồn nguyên vật liệu… trên thị trường liên quan114. Việc xác định hành vi ngăn cản cần phải làm rõ một số vấn đề sau đây:
Thứ nhất, cần xác định rõ đối thủ cạnh tranh mới. Đối thủ cạnh tranh mới là doanh nghiệp đang tìm cách tham gia thị trường115 (có thể gọi là doanh nghiệp mới). Cần phân biệt thuật ngữ doanh nghiệp mới và doanh nghiệp mới thành lập. Thuật ngữ doanh nghiệp mới trong Luật Cạnh tranh mô tả những doanh nghiệp đang tìm cách tham gia vào một thị trường cụ thể, bao gồm:
- Các doanh nghiệp tiềm năng, tức là chưa được thành lập theo pháp luật về doanh nghiệp; - Đã được thành lập và hoạt động ở một thị trường khác, đang có ý định tham gia thị trường tồn tại rào cản gia nhập.
Thuật ngữ doanh nghiệp mới thành lập được sử dụng rộng rãi trong pháp luật về doanh nghiệp, đặc biệt là trong pháp luật về thủ tục pháp lý đăng ký kinh doanh, để diễn tả những doanh nghiệp vừa hoàn tất các thủ tục đăng ký kinh doanh cần thiết để được công quyền thừa nhận sự tồn tại và hoạt động hợp pháp. Như vậy, việc làm rõ doanh nghiệp mới trong Luật Cạnh tranh không phải là việc doanh nghiệp đó đã được thành lập hay chưa, mà phải làm rõ nhu cầu đầu tư mới trên thị trường liên quan.
Thứ hai, xác định các rào cản cho sự gia nhập. Theo Black’s Law Dictionary, rào cản gia nhập thị trường là những nhân tố kinh tế gây khó khăn cho các nhà kinh doanh trong việc tham gia vào thị trường và trong cuộc cạnh tranh với các doanh nghiệp đang tồn tại trên thị trường đó116. Trong kinh tế học, người ta chia rào cản ra làm hai loại:
(114)Điều 31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.
(115)PGS. Nguyễn Như Phát, Ths. Bùi Nguyên Khánh, sđd.
141
- Rào cản cơ cấu là những nhân tố ngăn chặn sự nhập cuộc của các doanh nghiệp tiềm năng. Những nhân tố này không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các doanh nghiệp trên thị trường đó, bao gồm: những điều kiện vốn có của thị trường, đòi hỏi những người muốn tham gia kinh doanh phải đáp ứng, ví dụ: điều kiện về tính kinh tế nhờ quy mô, lợi thế tuyệt đối về chi phí v.v.; hoặc là những quy định của pháp luật để chọn lọc người tham gia thương trường, như: các quy định về điều kiện kinh doanh, quy định về bảo hộ trong những ngành thiết yếu của kinh tế quốc dân…. Nếu sự phát triển cạnh tranh trên thị trường là cần thiết thì công cụ cần được áp dụng để khắc chế khả năng hạn chế cạnh tranh của những nhân tố trên sẽ là các chính sách kinh tế mà không thể sử dụng pháp luật cạnh tranh. Trong trường hợp này, các rào cản không do hành vi của các nhà kinh doanh gây ra nên không thể sử dụng pháp luật cạnh tranh để giải quyết. Các chính sách được sử dụng có thể là chính sách khuyến khích đầu tư, chính sách hỗ trợ tài chính, kỹ thuật, xóa bỏ các rào cản pháp lý, cải cách thủ tục đầu tư, cấp phép....
- Rào cản chiến lược là hành vi trong chiến lược của các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường nhằm ngăn cản sự gia nhập của các doanh nghiệp tiềm năng, ví dụ như chiến lược định giá để ngăn chặn đối thủ; chiến lược thiết lập các rào cản theo chiều dọc…117. Trong trường hợp này, do các rào cản do hành vi của các doanh nghiệp gây ra nên có thể sử dụng pháp luật cạnh tranh để giải quyết. Cơ quan có thẩm quyền có thể sử dụng các chế định khác nhau để xử lý tùy từng vụ việc cụ thể. Nếu các rào cản do một thỏa thuận của nhiều doanh nghiệp gây ra thì sử dụng chế định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh để giải quyết. Nếu rào cản do doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thực hiện thì áp dụng các quy định về hành vi lạm dụng để xử lý. Theo Điều 31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, các rào cản cho việc gia nhập thị trường có thể được hình thành bằng việc các doanh nghiệp thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp độc quyền thực hiện một trong các hành vi sau đây:
- Các doanh nghiệp thực hiện chiến lược tẩy chay bằng cách yêu cầu khách hàng của mình không giao dịch với đối thủ cạnh tranh mới. Hành vi này được pháp luật của một số nước gọi là hành vi thâu tóm khách hàng bởi nếu không có hành vi này, khách hàng có thể sẽ trở thành khách hàng của đối thủ cạnh tranh118. Bằng việc yêu cầu khách hàng của mình không giao dịch với đối thủ cạnh tranh mới, các doanh nghiệp đã tạo ra những khó khăn trong việc tiêu thụ sản phẩm hoặc làm tăng chi phí sản xuất, kinh doanh của đối thủ. Nếu khách hàng là người tiêu thụ hoặc phân phối sản phẩm, thì hành vi này đã làm cho đối thủ gặp khó khăn trong việc tìm kiếm nguồn đầu ra. Ngược lại, nếu khách hàng là người cung cấp nguyên liệu đầu vào, hành vi này đã ngăn cản đối thủ mới tiếp cận các nguồn nguyên liệu quan trọng trên thị trường. Trong mọi trường hợp, đối thủ cạnh tranh buộc phải tổ chức kế hoạch tìm kiếm nguồn nguyên liệu mới hoặc nguồn tiêu thụ mới. Việc thâu tóm các nguồn cung cấp nguyên liệu, nguồn tiêu thụ đã làm tăng chí phí của đối thủ, có thể làm cho đối thủ bị suy giảm sức cạnh tranh.
- Các doanh nghiệp thực hiện chiến lược thiết lập rào cản chiều dọc bằng cách đe dọa hoặc cưỡng ép các nhà phân phối, các cửa hành bán lẻ không chấp nhận phân
(117)Điều 31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.
phối những mặt hàng của đối thủ cạnh tranh mới. Với chiến lược này, doanh nghiệp có quyền lực thị trường đã hạn chế khả năng phân phối sản phẩm của đối thủ mới bằng cách khống chế ý chí của những nhà phân phối hoặc các cửa hàng bán lẻ, ép buộc họ không được phân phối sản phẩm của đối thủ. Lúc này, để có thể tiêu thụ được sản phẩm, đối thủ mới buộc phải có chiến lược xây dựng và phát triển mạng lưới phân phối hoàn toàn mới (không phải là những nhà phân phối hoặc cửa hàng bán lẻ hiện đang tồn tại trên thị trường). Kế hoạch này sẽ là mạo hiểm bởi sẽ làm tăng chi phí và tăng độ rủi ro khi tiêu thụ sản phẩm do người sản xuất và nhà phân phối đều là lính mới trên thị trường. Một vấn đề cần lưu ý khi điều tra về hành vi này là phải chứng minh được doanh nghiệp vi phạm đã dùng thủ đoạn đe dọa hoặc cưỡng ép các nhà phân phối, các cửa hàng bán lẻ không chấp nhận phân phối sản phẩm của đối thủ cạnh tranh mới. Do đó, sự khác nhau giữa chiến lược tẩy chay và hành vi này không chỉ là đối tượng được yêu cầu không giao dịch với đối thủ mới mà còn là cách thức thực hiện hành vi. Hành vi tẩy chay yêu cầu các khách hàng (bao gồm người tiêu thụ và người cung cấp nguyên liệu) không giao dịch với đối thủ cạnh tranh, trong khi hành vi này chủ yếu tác động đến các nhà phân phối, các nhà bán lẻ đang hoạt động trên thị trường. Cách thức mà chiến lược tẩy chay sử dụng là yêu cầu khách hàng không giao dịch với đối thủ cạnh tranh mà không là đe dọa hoặc cưỡng ép họ. Yêu cầu có thể được thực hiện bằng các cách thức như dành cho khách hàng các khoản đầu tư, chiết khấu, giảm giá....
- Các doanh nghiệp thực hiện chiến lược ngăn cản qua giá bằng cách bán hàng hoá với mức giá đủ để đối thủ cạnh tranh không thể gia nhập thị trường nhưng không thuộc trường hợp bán hàng hoá dưới giá thành toàn bộ để loại bỏ đối thủ. Với lập luận tương tự như trường hợp của hành vi định giá dưới giá thành toàn bộ, chiến lược ngăn cản qua giá được thực hiện để làm cho các nhà kinh doanh có ý định gia nhập phải cân nhắc khả năng có được lợi nhuận hay không với mức giá hiện tại (đã được hạ thấp). Đối với trường hợp này, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP chưa đưa ra được căn cứ để xác định mức giá ngăn cản, các quy định mới chỉ dừng lại ở việc mô tả chung là “không thuộc trường hợp bán hàng hoá dưới giá thành toàn bộ để loại bỏ đối thủ.... Vì thế vấn đề tiếp theo mà pháp luật phải làm rõ là xác định ranh giới về giá của hai trường hợp định giá dưới giá thành toàn bộ và định giá ngăn cản.
Thứ ba, mặc dù một trong những căn cứ để xác định sự vi phạm là đã ngăn cản sự gia nhập thị trường của đối thủ cạnh tranh mới, nhưng cơ quan có thẩm quyền chỉ cần xác định được rằng doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, có vị trí độc quyền đã thực hiện một trong ba chiến lược ngăn cản kể trên, không cần phải xác định chiến lược ngăn cản đã hoàn thành hay chưa. Việc ngăn cản mà Luật Cạnh tranh nói đến tồn tại ở dạng
tiềm năng của hành vi, tức là nếu các hành vi kể trên đã mang trong mình khả năng ngăn cản sự nhập cuộc của doanh nghiệp mới, là đủ để kết luận về sự vi phạm.
143
3