Nhóm hành vi lạm dụng mang tính độc quyền
2.1. Hành vi bán hàng hoá, dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh (còn gọi là hành vi định giá cướp đoạt hoặc hành vi định giá hủy diệt)
cạnh tranh (còn gọi là hành vi định giá cướp đoạt hoặc hành vi định giá hủy diệt)
Điều 23 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định “trừ những trường hợp đặc biệt, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ canh tranh là việc bán hàng với mức giá thấp hơn tổng các chi phí sau đây:
- Chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ theo quy định của pháp luật hoặc gia mua hàng hoá để bán lại;
- Chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụ theo quy định của pháp luật”.
Từ quy định trên, khi điều tra về hành vi cơ quan có thẩm quyền tiến hành xác định và so sánh giữa giá bán trên thực tế và giá thành toàn bộ của cùng một sản phẩm như sau:
a. Xác định giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ. Giá bán hàng hoá, dịch vụ là giá bán thực tế của doanh nghiệp trong các giao dịch với khách hàng.
Tuy nhiên, có một số vấn đề được đặt ra từ thực tiễn cho việc xác định giá bán của sản phẩm như sau:
Thứ nhất, việc xác định giá bán hàng hóa sẽ đơn giản nếu doanh nghiệp bán toàn bộ sản phẩm ở cùng một khâu phân phối (hoặc chỉ bán lẻ hoặc chỉ bán sỉ). Tuy nhiên, sẽ gặp nhiều khó khăn nếu doanh nghiệp tổ chức tiêu thụ sản phẩm bằng nhiều cấp tiêu thụ khác nhau như vừa trực tiếp bán lẻ, vừa bán cho các đại lý…. Luật Cạnh tranh và Nghị định số 116/2005/NĐ-CP chưa có quy định để giải quyết tình huống này. Thật ra, pháp luật không thể chỉ sử dụng giá bán lẻ hay bán sỉ cho mọi trường hợp vì hành vi định giá hủy diệt có thể được thực hiện ở bất cứ cấp nào trong quá trình kinh doanh, phân phối. Để giải quyết trường hợp trên, có hai nguyên tắc cần được triệt để tôn trọng là:
- Mức giá bán thực tế được sử dụng để điều tra về hành vi phải là giá bán thực tế của doanh nghiệp bị điều tra. Vì vậy, cơ quan thực thi pháp luật không thể sử dụng giá thị trường hay giá cả suy định để xác định về hành vi vi phạm nếu như các mức giá đó không là giá bán thực của doanh nghiệp bị điều tra.
- Mức giá được sử dụng phải là giá áp dụng cho các khách hàng giao dịch trực tiếp với họ. Vì vậy, nếu doanh nghiệp bị điều tra không trực tiếp bán lẻ sản phẩm cho người tiêu dùng thì không thể dùng mức giá bán lẻ sản phẩm trên thị trường làm căn cứ xác định sự vi phạm bởi mức giá bán lẻ thực tế đã bị thay đổi qua nhiều giai đoạn phân phối. Khi đó, giá được sử dụng là giá bán sản phẩm mà doanh nghiệp đã áp dụng trong các giao dịch với các nhà phân phối (khách hàng trực tiếp) của họ. Ngược lại, khi doanh nghiệp bị điều tra là trực tiếp bán lẻ trên thị trường thì giá thực tế được sử dụng là giá bán lẻ doanh nghiệp đã áp dụng trong các giao dịch với khách hàng. Trong trường hợp doanh nghiệp có nhiều loại khách hàng khác nhau ở những vị trí khác nhau trong quá trình phân phối và tiêu thụ sản phẩm (doanh nghiệp vừa bán lẻ, vừa bán sỉ sản phẩm) và với mỗi nhóm khách hàng họ áp dụng mức giá riêng, thì cơ quan thi hành sẽ sử dụng độc lập từng mức giá với từng nhóm khách hàng để điều tra về sự vi phạm mà
không tính theo nguyên tắc bình quân của các mức giá.
Thứ hai, trong một thị trường đồng nhất không có sự chia cắt và các chi phí phân phối sản phẩm không quá khác biệt giữa các vùng thị trường thì việc xác định giá bán hàng hoá, dịch vụ không gặp nhiều khó khăn, trở ngại. Cơ quan điều tra chỉ cần dựa vào các thông tin trung thực trên thị trường để xác định giá bán của hàng hoá, dịch vụ bị điều tra. Tuy nhiên, việc xác định chính xác giá bán của hàng hoá dịch vụ sẽ gặp nhiều khó khăn khi có sự khác biệt về giá cả giữa các khu vực trong cùng một thị trường địa lý hoặc có sự chênh lệnh về mức giá bán ở những thời điểm khác nhau thuộc thời kỳ điều tra. Nếu chỉ dựa vào một vài giao dịch nào đó để tính toán là không hợp lý bởi giá bán thực tế phải phản ánh được chiến lược mở rộng thị trường bằng cách tiêu diệt đối thủ chứ không phải là những mức giá tức thời ở một thời điểm nào đó trong quá trình kinh doanh. Bởi lẽ, các doanh nghiệp có thể bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với giá đặc biệt cho một vài giao dịch, ở một vài thời điểm nào đó chỉ để ứng phó trước những tình huống bất ngờ xảy ra đối với doanh nghiệp. Thông thường, khi điều tra, cơ quan có thẩm quyền sẽ khảo sát về giá bán trên một vùng thị trường đủ để xác định một chiến lược kinh doanh với một khoảng thời gian hợp lý. Trong trường hợp có sự chênh lệnh về giá bán giữa các tiểu vùng thị trường và các thời điểm khác nhau trong cùng giai đoạn điều tra thì việc cân nhắc và tính toán một mức giá bình quân gia quyền là cần thiết nhằm tạo lập một giá bán căn bản, hợp lý làm cơ sở để tiến hành so sánh giá. Vấn đề này Luật Cạnh tranh của Việt nam chưa quy định chi tiết. Pháp luật của Canađa trong điều 50(1) b và c Luật Cạnh tranh và trong Các nguyên tắc hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh trong việc bán phá giá
đã đặt ra nguyên tắc xác định giá bán bình quân khi điều tra về việc định giá dưới chi phí sản xuất106. Các nhà luật học của Canađa cho rằng muốn chứng minh được hành vi định giá tiêu diệt đối thủ trước tiên phải chứng minh được rằng mức giá bán dưới chi phí bình quân phải nằm trong một chính sách cạnh tranh của doanh nghiệp. Vì vậy, cần phải cân nhắc cả về mức thấp của giá, phạm vi không gian áp dụng mức giá thấp và thời gian áp dụng để xác định sự vi phạm. Trong khu vực thị trường và ở khoảng thời gian đó, nếu có sự thay đổi hoăc sự khác nhau về giá, người ta sẽ cân nhắc đến khả năng áp dụng cách tính giá bình quân.
b. Xác định giá thành sản xuất toàn bộ. Giá thành toàn bộ được hiểu là mức giá cơ bản được cấu thành từ các chi phí phát sinh trong quá trình sản xuất, lưu thông…của sản phẩm và được các doanh nghiệp sử dụng làm các căn cứ xác định giá bán hàng hoá, dịch vụ của mình.
Trong việc xác định hành vi định giá hủy diệt (hoặc định giá cướp đoạt), giá thành toàn bộ được sử dụng như là mức chuẩn của sự công bằng và hợp lý. Nếu doanh nghiệp chủ đích bán hàng hoá, dịch vụ dưới giá thành toàn bộ thì hành vi ấy bị coi là
không bình thường do chưa đủ bù đắp chi phí đã bỏ ra để có được sản phẩm.
Để tính toán giá thành toàn bộ, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP đặt ra công thức “giá thành toàn bộ là tổng các chi phí sau: chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ hoặc giá mua hàng hoá để bán lại; và chi phí lưu thông hàng hoá, dịch vụ”107.
(106)Xem thêm CIDA-Bộ Thương mại Việt Nam, sđd, từ trang 76 đến trang 79.
135
- Đối với chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ hoặc giá mua hàng hoá để bán lại: đây là bộ phận cơ bản cấu thành nên giá thành toàn bộ của sản phẩm. Nếu doanh nghiệp bị điều tra là doanh nghiệp sản xuất sản phẩm thì giá thành sản xuất là tổng các loại chi phí phát sinh trong quá trình sản xuất sản phẩm. Trong trường hợp doanh nghiệp bị điều tra là nhà phân phối sản phẩm thì giá thành sản xuất được thay bằng giá mua hàng hóa để bán lại. Tài liệu chứng minh các chi phí cấu thành giá thành là sổ sách kế toán của doanh nghiệp và giá mua hàng hoá để bán lại được xác định là giá giao dịch trong các hợp đồng của doanh nghiệp bị điều tra với nhà cung cấp hàng hoá của họ.
Giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ bao gồm các chi phí trực tiếp sau đây: + Chi phí vật tư trực tiếp : gồm các chi phí về nguyên, vật liệu, nhiên liệu và động lực tiêu dùng trực tiếp cho sản xuất sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp;
+ Chi phí nhân công trực tiếp: gồm các khoản trả cho người lao động trực tiếp sản xuất như tiền lương, tiền công và cac khoản phụ cấp có tính chất lương, chi ăn ca, chi bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và kinh phí công đoàn của công nhân trực tiếp; + Chi phí sản xuất chung: gồm các khoản chi phí chung phát sinh ở các phân xưởng, bộ phận kinh doanh của doanh nghiệp như tiền lương, phụ cấp, ăn ca trả cho nhân viên phân xưởng, khấu hao tài sản cố định, chi phí thuê nhà xưởng, chi phí dịch vụ mua ngoài và các chi phí bằng tiền ngoài các chi phí kể trên.
- Đối với chi phí lưu thông hàng hoá, dịch vụ: chi phí lưu thông sản phẩm là những chi phí phát sinh trong quá trình tiêu thụ hàng hoá dịch vụ. Đây là loại chi phí có độ co dãn rất cao do chúng bị chi phối bởi nhiều yếu tố khác nhau như: tính chất của loại hàng hóa, dịch vụ; tính chia cắt của thị trường; phương tiện vận chuyển; khoảng cách giữa các vùng thị trường tiêu thụ sản phẩm… Loại chi phí này cũng được xác định căn cứ vào sổ sách kế toán của doanh nghiệp, bao gồm các loại chi phí sau: tiền lương; các khoản phụ cấp phải trả cho nhân viên bán hàng; hoa hồng cho đại lý, hoa hồng môi giới; tiếp thị; đóng gói; vận chuyển; bảo quản; khấu hao tài sản cố định; dụng cụ, dồ dùng; dịch vụ mua ngoài; chi phí bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và kinh phí công đoàn cho nhân viên bán hàng theo quy định của pháp luật; chi lãi vay vốn kinh doanh; chi phí quản lý doanh nghiệp được phân bổ cho việc lưu thông hàng hoá, dịch vụ; các chi phí bảo hành hàng hoá, chi phí quảng cáo và các chi phí bằng tiền khác theo quy định của pháp luật.
Nói tóm lại, giá thành toàn bộ bao gồm tất cả những chi phí mà doanh nghiệp có thể phải bỏ ra để sản xuất hoặc để có được sản phẩm. Một vấn đề đặt ra trong việc xác định giá thành toàn bộ là các thông số về tài chính được sử dụng để xác định từng loại chi phí của sản phẩm bị điều tra là của doanh nghiệp bị điều tra hay của các doanh nghiệp trên thị trường. Trong pháp luật hiện hành, có hai xu hướng khác nhau:
Cách tiếp cận thứ nhất, theo Pháp lệnh giá năm 2002, việc xác định hành vi bán phá giá (là một dạng định giá dưới chi phí) được thực hiện trên cơ sở của sự so sánh giữa giá bán hàng hoá, giá cung ứng dịch vụ với giá trị thông thường của hàng hóa, dịch vụ tương tự trên thị trường108. Với cách thức này, thì việc xác định giá trị thông thường của
136
sản phẩm tương tự trên thị trường có vẻ mơ hồ. Có thể do cách tiếp cận về khái niệm bán phá giá của pháp lệnh giá bị chi phối và bị ảnh hưởng quá lớn từ khái niệm bán phá giá (Dumping) của hàng hoá nhập khẩu trong thương mại quốc tế nên văn bản pháp luật này đã sử dụng căn cứ để xác định hành vi là giá trị thông thường của sản phẩm trên thị trường. Cho đến nay, giá trị thông thường chưa được pháp lệnh giá định nghĩa và làm rõ109, thế nên, để tìm kiếm giá trị thông thường của sản phẩm tương tự có lẽ cơ quan, cán bộ nhà nước phải sử dụng giá bán trên thị trường (trong đó có giá của doanh nghiệp bị điều tra và giá của doanh nghiệp khác kinh doanh sản phẩm tương tự). Khi đó, nếu chỉ sử dụng giá của doanh nghiệp khác để so sánh thì kết quả sẽ là không công bằng cho doanh nghiệp bị điều tra; ngược lại nếu xác định bán phá giá dựa vào giá trung bình của các doanh nghiệp kinh doanh sản phẩm tương tự trên thị trường liên quan (bao gồm cả doanh nghiệp bị điều tra) sẽ làm cho việc so sánh giá không chính xác do một bộ phận thông số được sử dụng để tính giá trị thông thường (giá chuẩn) lại là giá bán (giá bị so sánh) của sản phẩm bị điều tra.
Cách tiếp cận thứ hai, Luật Cạnh tranh năm 2004 xác định hành vi định giá hủy diệt dựa vào chi phí toàn bộ (chi phí sản xuất và chi phí lưu thông...) của sản phẩm bị điều tra. Pháp luật cạnh tranh sử dụng giá bán và các chi phí thực tế của doanh nghiệp bị điều tra. Về lý thuyết, cách tiếp cận này là hợp lý vì sẽ đem lại kết quả phản ánh chính xác chiến lược chịu lỗ của doanh nghiệp thực hiện hành vi.
Việc xác định giá thành toàn bộ không đơn giản. Sẽ có nhiều vấn đề phát sinh gây khó khăn cho cơ quan thực thi pháp luật trong việc tính toán giá thành toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ, cụ thể như sau:
Một, theo Luật Cạnh tranh, hành vi định giá cướp đoạt được áp dụng đối với hàng hoá và dịch vụ. Việc áp dụng đối với hành vi định giá cung ứng dịch vụ dưới chi phí toàn bộ để loại bỏ đối thủ đặt ra khó khăn trong việc điều tra về hành vi. Những khó khăn xuất phát từ khái niệm dịch vụ và quá trình cung ứng dịch vụ. Do tính chất vô hình
của dịch vụ mà cho đến nay, chưa có một định nghĩa về dịch vụ được chấp nhận trên phạm vi toàn cầu. Tính vô hình và khó nắm bắt của dịch vụ, sự đa dạng, phức tạp của các loại dịch vụ làm cho việc định nghĩa dịch vụ trở nên phức tạp. Chỉ có thể hiểu dịch vụ bằng cách tìm ra các đặc điểm nổi bật và khác biệt của dịch vụ so với hàng hoá, theo đó có ba đặc điểm nổi bật của dịch vụ:
- Dịch vụ mang tính vô hình, nếu như hàng hoá được mô tả và nhận dạng bằng các tính chất cơ, lý, hoá học... từ đó việc xác định chi phí dễ dàng. Trong khi đó dịch vụ không tồn tại dưới dạng vật chất, không nhìn thấy được và cũng không thể đo lường bằng những tiêu chuẩn kỹ thuật được lượng hoá;
- Quá trình sản xuất (cung ứng) dịch vụ và tiêu dùng dịch vụ xảy ra đồng thời; - Dịch vụ không thể lưu trữ được110.
Với những đặc tính đó, việc hình dung dịch vụ và kéo theo là xác định chi phí cung ứng đối với một loại dịch vụ của doanh nghiệp cũng như xác định chi phí lành mạnh
đối với việc cung ứng dịch vụ để so sánh với giá cung ứng thực tế là không đơn giản, chưa nói là có nhiều trường hợp là không thể.
(109)Về vấn đề này, Hiệp định về việc thực thi Điều VI của GATT (còn gọi là Hiệp định chống bán phá giá) và Pháp lệnh chống bán phá giá hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam năm 2004 đã quy định rõ.
137
Hai, việc điều tra và thu thập các thông số về tài chính kế toán, về chi phí sản xuất của doanh nghiệp không phải là công việc đơn giản. Chưa kể những thông số đó không thực sự lành mạnh do hoạt động kế toán của doanh nghiệp Việt Nam còn nhiều kiếm khuyết về sự minh bạch và thiếu trung thực. Bên cạnh đó, trong cấu trúc chi phí toàn bộ của sản phẩm, bộ phận chi phí liên quan đến lưu thông của sản phẩm hoặc của nguyên vật liệu để phục vụ cho sản xuất ra sản phẩm luôn có độ co giãn cao làm cho việc điều tra về chi phí toàn bộ gặp nhiều trở ngại ảnh hưởng đến tính chính xác trong việc xác định hành vi hạn chế cạnh tranh về định giá hủy diệt. Đặc biệt, khi sản