hoặc ít nhất một bên là thương nhân
Do tính chất đặc thù của hoạt động thương mại, chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại, ngoài việc phải tuân theo quy định của BLDS (2015) về năng lực chủ thể, còn phải được xác định là thương nhân hoặc ít nhất một chủ thể là thương nhân Quy định này cho thấy không phải ai cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng trong hoạt động thương mại Thương nhân là chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại được quy định tại Điều 6, LTM (2005), theo đó: “thương nhân
bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”
Thương nhân là cá nhân trước hết phải đáp ứng các điều kiện về chủ thể được quy định trong BLDS (2015) Ngoài điều kiện này, thương nhân là cá nhân còn cần thỏa mãn các điều kiện về chủ thể được quy định tại Điều 6, LTM (2005), như hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Hiện nay, cá nhân đăng ký kinh doanh với tư cách là hộ kinh doanh theo quy định tại Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4 tháng 1 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp, theo đó “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành
viên hộ gia đình đăng ký thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ” (Điều 79) Nghị định này cũng quy
định cá nhân không có quyền thành lập Hộ kinh doanh như sau: “Người chưa thành
niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi; người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tam giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định” (Điều 80, Khoản 1) Như vậy, trong quan hệ pháp luật nói chung, các
chủ thể này được tham gia thông qua người đại diện hoặc người giám hộ đồng ý; còn để trở thành chủ thể kinh doanh với tư cách là Hộ kinh doanh thì sẽ bị cấm Trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh của Hộ gia đình tuân theo quy định tại Điều 87 và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh khi thỏa mãn các điều
kiện được quy định tại Điều 82, Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4 tháng 1 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp
Ngoài thương nhân là cá nhân, thương nhân còn được xác định là tổ chức kinh tế Thuật ngữ “tổ chức kinh tế” được giải thích cụ thể tại Điều 3, Khoản 21, Luật Đầu tư (2020), theo đó “tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt
động theo quy định của pháp luật Việt Nam gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh” Chủ thể
hợp đồng trong hoạt động thương mại là tổ chức đòi hỏi tổ chức đó phải được pháp luật thừa nhận có tư cách chủ thể độc lập và việc thực hiện, cũng như ký kết hợp đồng phải phù hợp với phạm vi, lĩnh vực hoạt động đã đăng ký kinh doanh của tổ chức đó Pháp luật về doanh nghiệp cũng yêu cầu tổ chức kinh tế phải tiến hành hoạt động đăng ký doanh nghiệp Trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp được thực hiện theo quy định tại Điều 26, LDN (2020) Mỗi loại doanh nghiệp hoạt động ở các lĩnh vực khác nhau trong đời sống xã hội thực hiện trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh tại các Điều 28, 29 và 30 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4 tháng 1 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp Sau khi hoàn tất hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ và hoàn tất trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
Như vậy, thương nhân có thể là cá nhân và tổ chức kinh tế Các chủ thể này phải thỏa mãn những điều kiện đã được NCS phân tích ở các nội dung trên Các điều kiện đó chính là giới hạn tự do hợp đồng được pháp luật đặt ra đối với mỗi chủ thể khác nhau của hợp đồng trong hoạt động thương mại
Qua việc nghiên cứu các quy định pháp luật về/liên quan đến thương nhân là cá nhân và tổ chức có thể thấy quy định về thương nhân tại Điều 6, LTM (2005) đã bộc lộ một số hạn chế nhất định:
- Thứ nhất, điều kiện thực hiện hoạt động thương mại một các độc lập, thường xuyên Tính chất thường xuyên không còn phù hợp với thực tiễn khi mà có
những cá nhân hoạt động ở khu vực “phi chính thức”56 nhưng cũng nhằm mục đích sinh lợi nhưng hoạt động không thường xuyên
Bộ tư pháp (2021), Hội nghị “Một số vướng mắc, bất cập của pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng trong bối cảnh dịch Covid – 19: Khuyến nghị đối với các doanh nghiệp và giải pháp hoàn thiện” – Chuyên đề 3, Tr 56
- Thứ hai, điều kiện có đăng ký kinh doanh: Có thể hiểu “đăng ký kinh doanh
là hoạt động của người kinh doanh nhằm khai trình với cơ quan nhà nước và giới kinh doanh về hoạt động kinh doanh của mình và được nhà nước ghi nhận bằng hình thức cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”57 Một trong những điều kiện
để xác định tư cách thương nhân hiện nay là đăng ký kinh doanh Trong thời gian qua, quy định này còn tồn tại nhiều bất hợp lý chẳng hạn như:
+ Yêu cầu thương nhân phải đăng ký kinh doanh không phù hợp với thông lệ thế giới, thể hiện cách thức nhận diện thương nhân theo phương thức quản lý nhà nước đối với chủ thể này, thay vì nhận diện dựa trên bản chất thương mại của thương nhân, từ đó đã tạo ra sự phân biệt không cần thiết giữa các chủ thể được gọi là thương nhân với các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhưng không đăng ký kinh doanh
+ Quy định “có đăng ký kinh doanh” tại Điều 6, Khoản 1, LTM (2005) vừa thừa lại vừa mâu thuẫn với Điều 7, LTM (2005) Điều 7, LTM (2005) quy định: “thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật Trường
hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật” Theo
đó, đăng ký kinh doanh là nghĩa vụ của thương nhân Trong khi đó, Điều 7 nói trên lại quy định: “…Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu
trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật” là mâu thuẫn với LDN (2005) và các văn bản pháp luật có liên
quan Cụ thể là, Điều 8, LDN (2020) quy định Doanh nghiệp “phải thực hiện đầy
đủ, kịp thời về nghĩa vụ đăng ký doanh nghiệp” Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của
Chính phủ ngày 4/1/2021 về đăng ký doanh nghiệp cũng quy định nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của Hộ kinh doanh (do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký) (Điều 80) Có quan điểm cho rằng quy định về/liên quan đến đăng ký kinh doanh của thương nhân theo LTM (2005) có thể gây mâu thuẫn, nếu coi đăng ký kinh doanh của thương nhân là đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp theo các đạo luật về doanh nghiệp Sẽ là vô lý nếu việc đăng ký kinh doanh để trở thành thương nhân khác với việc đăng ký kinh doanh theo các đạo luật về doanh nghiệp, bởi thực
http://truongcb hochiminhcity gov vn/c/document_library/get_file?uuid=c561ce45-ea90-4ef5-aae3-
b8e997141f40&groupId=10217 Lê Bí Bo, “Đăng ký kinh doanh đối với Doanh nghiệp trong nước”,
tế không thể cùng một lúc có hai loại đăng ký kinh doanh cho thương nhân và cho doanh nghiệp Thực tiễn còn cho thấy việc đăng ký kinh doanh theo quy định của LTM (2005) là không tồn tại58, bởi việc đăng ký kinh doanh của cá nhân, tổ chức hiện nay đều tuân theo quy định của LDN (2020) và các văn bản pháp luật có liên quan Do đó, quy định có đăng ký kinh doanh là thừa và không cần thiết Ngoài ra, sự mâu thuẫn giữa có đăng ký kinh doanh tại Điều 6 và Điều 7 được thể hiện ở chỗ: khi chủ thể kinh doanh thỏa mãn các điều kiện được quy định tại Điều 6, LTM (2005) thì mới được xác định tên gọi là thương nhân; trong khi đó ở Điều 7 lại quy định “… trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách
nhiệm về mọi hoạt động của mình…” Với quy định đó thì mặc dù chưa có đăng ký
kinh doanh nhưng chủ thể kinh doanh đã được gọi là thương nhân, trong khi đó ở Điều 6 chủ thể kinh doanh phải thỏa mãn các điều kiện khác cùng với điều kiện có đăng ký kinh doanh thì mới được gọi là thương nhân
2 1 2 Quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến việc lựa chọn đối tác của hợp đồng
Thông thường, các bên trong quan hệ hợp đồng có quyền lựa chọn đối tác (chủ thể) hợp đồng để giao kết, xác lập hợp đồng nhằm đạt được những mục tiêu, mục đích mà mình đã đề ra Tuy nhiên, trong một số trường hợp, việc lựa chọn đối tác (chủ thể) hợp đồng cũng cần phải tuân theo các quy định của pháp luật; bởi trong mối quan hệ ấy có sự đan xen lợi ích của nhiều chủ thể khác nhau Vì vậy, ở khía cạnh này, những vấn đề sau đây được NCS tập trung nghiên cứu, phân tích và đánh giá:
- Một là, phải ưu tiên giao kết hợp đồng với một số chủ thể trong những trường hợp nhất định Như đã phân tích ở trên, quyền của các chủ thể trong việc tự
do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng không có tính tuyệt đối Điều này có thể bị giới hạn trong một số trường hợp nhằm đảm bảo lợi ích của chủ thể có liên quan hoặc quyền, lợi ích chính đáng của chủ thể thứ ba, thí dụ: Trong việc chuyển nhượng cổ phần của công ty cổ phần, về nguyên tắc, cổ phần được tự do chuyển nhượng, nhưng quyền tự do này có thể bị hạn chế bởi Điều lệ của công ty hoặc theo quy định của pháp luật (Điều 127, LDN 2020) Theo quy định tại Điều 120, Khoản 3, LDN (2020) “Trong thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng
58 Nguyễn Thị Vân Anh (2004), “Một số ý kiến trao đổi nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về thương nhân”, Tạp chí Luật học, số 2, tr 6-7
nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được tự do chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cho người khác không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông Trường hợp này cổ đông sáng lập dự định chuyển nhượng cổ phần phổ thông thì không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng cổ phần đó” Quy định này
cho thấy các cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông; hay nói một cách khác cổ đông cùng sáng lập khác có quyền được ưu tiên mua lại cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập, khi người này có nhu cầu bán cổ phần phổ thông của mình Ngoài ra, sự hạn chế chuyển nhượng cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập cũng bị hạn chế, chỉ được chuyển nhượng cho người khác không phải là cổ đông sáng lập khi được Đại hội đồng cổ đông đồng ý Tương tự, việc chuyển nhượng phần vốn góp ở Công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) 2 thành viên trở lên cũng được quy định như sau: “trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được
yêu cầu của thành viên quy định tại Khoản 1 điều này, thì công ty phải mua lại phần vốn góp của thành viên đó theo giá thị trường hoặc giá được xác định theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty, trừ trường hợp hai bên thỏa thuận về giá…” (Điều 51, Khoản 3, LDN 2020) Như vậy, công ty được quyền ưu tiên mua
lại phần vốn góp của thành viên và chỉ khi “công ty không thanh toán được phần
vốn góp được yêu cầu mua lại theo quy định tại Khoản 3 điều này thì thành viên đó có quyền tự do nhượng phần vốn góp của mình cho thành viên khác hoặc người không phải là thành viên của công ty” (Điều 51, Khoản 4, LDN 2020)
Liên quan đến giao dịch về nhà ở, vấn đề ưu tiên giao kết hợp đồng cũng được đặt ra với một số chủ thể, thí dụ như mua bán nhà ở thuộc sở hữu chung “trường hợp chủ sở hữu chung bán phần quyền sở hữu của mình thì các chủ sở hữu
khác có quyền ưu tiên mua; trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được thông báo về việc bán phần quyền sở hữu nhà ở và điều kiện bán mà không có chủ sở hữu chung nào mua thì phần quyền đó được bán cho người khác; trường hợp vi phạm quyền ưu tiên mua thì xử lý theo quy định của pháp luật về dân sự” (Điều 126,
Khoản 2, Luật Nhà ở 2014) Quyền ưu tiên mua cũng được đặt ra đối với người đang thuê nhà theo quy định của Điều 127, Khoản 1, Luật Nhà ở (2014); theo đó, “bên thuê nhà ở được quyền ưu tiên mua nếu đã thanh toán đầy đủ tiền thuê nhà
cho bên thuê tính đến thời điểm bên cho thuê có thông báo về việc bán nhà cho thuê, trừ trường hợp nhà ở thuộc sở hữu chung; trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày
bên thuê nhà ở nhận được thông báo mà không mua thì chủ sở hữu nhà ở được quyền bán nhà ở đó cho người khác, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác về thời hạn” Việc đặt ra những giới hạn tự do hợp đồng trong việc lựa chọn đối tác
giao kết là một vấn đề quan trọng, ưu tiên cho những chủ thể trong một số trường hợp nhất định được phép giao kết xác lập hợp đồng trước khi đến lượt các chủ thể khác Điều này đã phần nào bảo vệ được lợi ích cho những chủ thể này
Qua những quy định trên, có thể thấy rằng vấn đề ưu tiên chủ thể giao kết hợp đồng trong một số trường hợp còn tồn tại hạn chế và bất cập Pháp luật hiện hành chưa có quy định để đảm bảo quyền ưu tiên cho các chủ thể nói trên được thực hiện trong thực tiễn Các quy định vẫn còn mang tính hình thức, thí dụ trao quyền ưu tiên cho cổ đông sáng lập được mua lại cổ phần phổ thông khi cổ đông sáng lập khác có nhu cầu chuyển nhượng hay người sở hữu chung nhà ở được quyền ưu tiên khi người sở hữu chung khác có nhu cầu bán hoặc người thuê nhà được quyền ưu tiên mua nhà thuê khi người cho thuê có nhu cầu bán Tuy nhiên, pháp luật lại không quy định rõ giá bán được thực hiện ra sao, bởi nếu bên bán đưa ra giá bán cao hơn nhiều lần so với giá thị trường hoặc bên cần chuyển nhượng không muốn bán cho người được ưu tiên, đưa ra một mức giá mà bên có quyền ưu tiên không có khả năng thanh toán tại thời điểm rao bán thì rõ ràng quyền ưu tiên được xác lập giao kết hợp đồng của chủ thể phía bên kia chỉ là hình thức, không có ý nghĩa về mặt pháp lý
- Hai là, không được phép từ chối giao kết hợp đồng với một số chủ thể trong một số trường hợp nhất định Vấn đề này được quy định trong nhiều văn bản
pháp luật khác nhau, đặt ra nghĩa vụ bắt buộc phải giao kết hợp đồng khi chủ thể khác có yêu cầu với những lý do chính đáng và hợp lý Như vậy, nghĩa vụ bắt buộc phải giao kết hợp đồng này sẽ không được đặt ra nếu phía bên kia có những hành vi bị pháp luật cấm hoặc không cho phép, thí dụ liên quan đến hoạt động vận chuyển