hoạt động thương mại liên quan đến nội dung hợp đồng
Theo quan điểm của NCS việc sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại dưới khía cạnh này cần tiến hành các việc sau:
- Thứ nhất là sửa đổi, bổ sung quy định về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến điều khoản vi phạm điều cấm của luật
Sửa đổi một số điều luật thuộc các văn bản pháp luật chuyên ngành cho thống nhất với quy định của BLDS (2015) theo hướng “các bên có quyền tự do
thỏa thuận không trái với quy định của luật” thay thế cho cụm từ “…trái với quy định của pháp luật” như hiện nay, cụ thể là:
+ Điều 11, Khoản 1, LTM (2005) hiện nay quy định “Các bên có quyền tự
do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật…” thì cần được sửa đổi
thành “Các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của luật” + Điều 4, Khoản 1, Luật Kinh doanh bất động sản (2014) hiện nay được quy định “Bình đẳng trước pháp luật, tự do thỏa thuận trên cơ sở tôn trọng quyền và
lợi ích hợp pháp của các bên thông qua hợp đồng, không trái quy định của pháp luật” cũng cần được sửa đổi thành “Bình đẳng trước pháp luật, tự do thỏa thuận trên cơ sở tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên thông quan hợp đồng, không trái quy định của luật”
- Tương tự với các điều luật trong một số văn bản pháp luật chuyên ngành khác còn chưa thống nhất với quy định này của BLDS (2015) cũng cần có sửa đổi, bổ sung cho phù hợp theo hướng giải quyết nêu trên
So với các văn bản pháp lý trước đây, nội dung hợp đồng theo quy định của BLDS (2015) không được vi phạm điều cấm của “luật” đã cho thấy quyền tự do hợp đồng ở khía cạnh này đã được mở rộng hơn Hợp đồng nói chung được các bên giao kết và xác lập là để phục vụ lợi ích chính đáng của các chủ thể tham gia hợp đồng Hơn nữa, nếu vẫn để quy định nội dung hợp đồng không được trái với “pháp luật” như trước đây, thì một số chủ thể có thể lợi dụng việc không tuân thủ quy định của pháp luật để bội ước hoặc trục lợi không chính đáng Điều này gây ra sự không công bằng trong quan hệ hợp đồng nói chung, hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng Bên cạnh đó, xu hướng giải quyết đối với nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm của “pháp luật” như trước đây là hợp đồng bị vô hiệu tuyệt đối; hợp đồng đó không có hiệu lực pháp luật, các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Như vậy, mục đích của các bên trong hợp đồng không đạt được Điều này phần nào làm cản trở giao lưu dân sự nói chung, gây áp lực cho Tòa án trong việc tuyên bố và giải quyết hợp đồng vô hiệu Do đó, NCS cho rằng việc giới hạn quyền tự do đồng liên quan đến nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của “luật” theo quy định của BLDS (2015) như hiện nay thể hiện mức độ giới hạn vừa phải, vẫn đảm bảo được yêu cầu chủ thể của hợp đồng không được thực hiện điều cấm
do “luật” quy định mà vẫn thúc đẩy giao lưu dân sự và hoạt động thương mại phát triển
- Thứ hai là sửa đổi, bổ sung quy định giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến đối tượng của hợp đồng
+ Đối với hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh theo quy định của Luật Đầu tư (2020) Điều 6, Khoản 1, Luật Đầu tư (2020) nên được sửa đổi theo hướng, chuyển “dịch vụ đòi nợ” là một trong những ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh sang ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại Điều 7, Luật Đầu tư (2020) Lý do là trước đây cũng đã có những quy định pháp luật về việc kinh doanh dịch vụ đòi nợ, đó là Nghị định số 104/2007/NĐ-CP ngày 14/6/2007 của Chính phủ về kinh doanh dịch vụ đòi nợ và Nghị định số 96/ 2016/NĐ – CP ngày 1/7/2016 của Chính phủ về quy định điều kiện về an ninh, trật tự đối với một số ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện Tuy nhiên, việc thực thi các quy định này chưa có hiệu quả; nhiều khoản nợ vẫn không đòi được dẫn đến xuất hiện nhiều biến tướng làm ảnh hưởng xấu đến an ninh, trật tự an toàn xã hội Hiện nay, ở một số quốc gia trên thế giới, dịch vụ đòi nợ không bị cấm kinh doanh, nhưng việc kinh doanh dịch vụ này phải tuân thủ các quy định của pháp luật một cách nghiêm ngặt Thí dụ như ở Hàn Quốc, dịch vụ đòi nợ là một vấn đề bắt đầu được quy định ở Luật về thông tin tín dụng (1995), nhưng kèm theo đó có các quy định chặt chẽ về điều kiện kinh doanh dịch vụ đòi nợ, về phí thực hiện dịch vụ đòi nợ, về chủ thể kinh doanh dịch vụ đòi nợ, phạm vi các khoản nợ được phép thực hiện dịch vụ đòi nợ… Với việc thực hiện nghiêm túc các quy định trên, dịch vụ đòi nợ tại Hàn Quốc đã góp phần tích cực vào việc giải quyết nhanh tình trạng công nợ diễn ra trong nền kinh tế của Hàn Quốc107 Ở Nhật Bản, Luật Dịch vụ thu hồi nợ được ban hành năm 1999 với những quy định chặt chẽ liên quan đến chủ thể được phép thu hồi nợ; quy định cấp phép thực hiện nghiệp vụ thu hồi nợ; quy định về ngành thu hồi nợ… Cho đến nay, Luật dịch vụ thu hồi nợ của Nhật Bản đã có những đóng góp quan trọng vào sự phát triển của nền kinh tế Điều đó cho thấy việc Nhà nước Nhật Bản ban hành Luật Thu hồi vốn là đúng đắn108 Một số quốc gia khác trên thế giới vẫn cho phép
107 https://www sbv gov vn Mục kinh nghiệm trao đổi, Kinh nghiệm quản lý dịch vụ đòi nợ ở Hàn Quốc, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, truy cập ngày 30/4/2021
108 https://ndh vn Trí Dũng, “Xử lý nợ xấu: Câu chuyện về ngành xử lý nợ Nhật Bản”, Bản tin tài chính Người đồng hành, truy cập ngày 30/4/2021
kinh doanh dịch vụ đòi nợ, nhưng việc kinh doanh dịch vụ này phải tuân thủ các quy định nghiêm ngặt của pháp luật liên quan đến quy trình thu hồi nợ và những chuẩn mực khác nhằm bảo vệ uy tín cho người đi vay Có thể nêu một thí dụ: pháp luật của Thái Lan quy định thời gian gọi điện thu hồi nợ đối với người vay nợ là từ 8h đến 20h; ngoài khoảng thời gian này, người thực hiện dịch vụ đòi nợ không được gọi điện để đòi nợ Pháp luật của Hoa Kỳ quy định thời gian gọi điện để thu hồi nợ là từ 8h đến 21h và không được phép tiếp cận với hàng xóm hay những người liên quan khác với mục đích là nhằm bảo vệ uy tín của người đi vay109 Kinh nghiệm của một số quốc gia cho thấy Nhà nước vẫn cho phép các nhà đầu tư kinh doanh thực hiện dịch vụ đòi nợ, nhưng pháp luật cần có những quy định chặt chẽ và phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội của mỗi nước
Phụ lục IV, Luật Đầu tư (2020) về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện trong tương lai cần tiếp tục được rà soát theo các xu hướng sau: (i) phù hợp với những tiêu chí “vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, sức khỏe cộng đồng” đã được thể hiện tại Điều 7, Khoản 1; (ii) các ngành, nghề kinh doanh có thể quản lý bằng hình thức khác thì không nhất thiết phải đặt ra điều kiện kinh doanh; (iii) các ngành, nghề kinh doanh không nhận thấy rõ tính đặc thù so với ngành, nghề kinh doanh thông thường thì cũng không cần thiết đặt ra điều kiện kinh doanh cho ngành, nghề đó; (iv) các ngành, nghề kinh doanh có phạm vi không rõ ràng thì cần phải xác định cụ thể hơn (ví dụ: kinh doanh thực phẩm thuộc lĩnh vực quản lý của Bộ Công thương; kinh doanh thực phẩm thuộc lĩnh vực quản lý của Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn)
+ Đối với hàng hóa, dịch vụ thuộc độc quyền nhà nước: Danh mục hàng hóa, dịch vụ độc quyền ban hành keo theo Nghị định số 94/2017/NĐ-CP ngày
10/8/2017 của Chính phủ về hàng hóa, dịch vụ, địa bàn thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại cần rà soát lại theo hướng chỉ nên duy trì sự độc quyền nhà nước đối với việc kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc lĩnh vực an ninh, quốc phòng và một số hàng hóa, dịch vụ khác nhằm đảm bảo ổn định và an toàn cho kinh tế, xã hội ở Việt Nam Một số hoạt động như nhập khẩu thuốc lá điếu, xì gà hay quản lý, khai thác trong trường hợp giao kế hoạch đối với công trình thủy lợi, thủy nông liên tỉnh, liên huyện, kè biển…cần được cân nhắc đưa ra khỏi
109 https://vn sputniknews com Bản tin Sputnik Việt Nam, “Việt Nam sẽ cấm đòi nợ thuê, đầu tư nước ngoài đe dọa chủ quyền và mua bán bào thai”, truy cập ngày 17/7/2021
danh mục hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước bởi những bất hợp lý đã được NCS phân tích ở chương 2 Với loại hàng hóa, dịch vụ này có thể chuyển sang danh mục hàng hóa kinh doanh có điều kiện, nghĩa là các chủ thể phải tuân thủ các điều kiện mà pháp luật quy định khi tiến hành kinh doanh đối với hàng hóa, dịch vụ đó Hiện nay, giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến đối tượng hợp đồng đã có sự thay đổi so với trước đây và được quy định trong Phụ lục của Luật Đầu tư (2020) Đối tượng hợp đồng có thể thuộc danh mục cấm kinh doanh hoặc thuộc danh mục kinh doanh có điều kiện Như vậy, mức độ giới hạn tự do hợp đồng đối với hàng hóa, dịch vụ kinh doanh là khác nhau Đối với hàng hóa, dịch vụ thuộc Phụ lục 1 (các chất ma túy); Phụ lục 2 (Danh mục hàng hóa, khoáng vật) và Phụ lục 3 (các loài thực vật rừng, động vật rừng, thủy sản nguy cấp quý, hiếm) thì mức độ giới hạn quyền tự do hợp đồng đối với các hàng hóa, dịch vụ này là bị cấm tuyệt đối Việc giới hạn tự do hợp đồng đối với các các trường hợp này được thể hiện ở mức độ cao nhất NCS cho rằng mức cấm tuyệt đối (cao nhất đó) là phù hợp với một số đối tượng của hợp đồng (ma túy, các chất hướng thần, mua bán các loài động vật quý, hiếm…) bởi tính nguy hiểm của hàng hóa, dịch vụ tác động trực tiếp đến sức khỏe, tính mang con người, cho vấn đề đảm bảo cân bằng môi trường sinh thái Bên cạnh đó, NCS đánh giá mức độ cấm cao nhất không phù hợp với dịch vụ đòi nợ Nói cách khác, giới hạn tự do hợp đồng đối với dịch vụ đòi nợ là quá mức cần thiết Bắt đầu từ ngày 1/1/2021, quy định cấm kinh doanh dịch vụ đòi nợ có hiệu lực Quy định này gây thiệt hại đối với những doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ đòi nợ chân chính, vì dịch vụ đòi nợ không xấu và đem lại lợi ích cho xã hội Chỉ có những biến tướng phát sinh từ kinh doanh dịch vụ đòi nợ mới cần được xử lý nghiêm minh Nhà nước không nên cấm tuyệt đối đối với dịch vụ đòi nợ Nên coi dịch vụ đòi nợ thuộc nhóm dịch vụ kinh doanh có điều kiện và Nhà nước cần đưa ra những quy định rõ ràng, cụ thể hơn để điều chỉnh có hiệu quả hoạt động cần thiết cho xã hội này Bên cạnh đó, quy định pháp luật đối với danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện và hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước trong thời gian qua đã thể hiện mức độ giới hạn tự do hợp đồng quá mức cần thiết Thực tế cho thấy, vẫn có thể loại bỏ các hàng hóa, dịch vụ nói trên khỏi danh mục kinh doanh có điều kiện hoặc danh mục hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước
- Thứ ba là sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng liên quan đến bên yếu thế (người tiêu dùng) trong hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung
Việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp cho bên yếu thế tham gia giao kết hợp đồng là xu hướng tất yếu trong quy định pháp luật của mỗi quốc gia Do vậy, việc tiến hành sửa đổi, bổ sung những quy định pháp luật về vấn đề này trong thời gian tới là công việc có ý nghĩa quan trọng Việc hoàn thiện pháp luật cần tập trung vào nội dung cụ thể sau đây:
+ Về khái niệm hợp đồng theo mẫu, Điều 405, Khoản 1, BLDS (2015) và Điều 3, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (2010) cần xây dựng theo hướng thể hiện rõ hơn bản chất của hợp đồng theo mẫu, cụ thể là: (i) Nội dung của hợp đồng theo mẫu được đưa ra bởi một chủ thể và chủ thể khác của hợp đồng không được thỏa thuận các điều khoản đó; (ii) Hợp đồng theo mẫu phải được lập thành văn bản và phải được công khai; (iii) Hợp đồng theo mẫu được một bên đưa ra để sử dụng nhiều lần đối với nhiều đối tác, khách hàng
+ Về danh mục hàng hóa, dịch vụ phải đăng ký hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung: cần bổ sung vào Danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu phải đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung kèm theo Quyết định số 02/2012/QĐ-TTG; Quyết định số 35/2015/QĐ-TTg sửa đổi, bổ sung Quyết định số 02/2012/QĐ-TTG và Quyết định số 25/2019/QĐ-TTG sửa đổi, bổ sung Quyết định số 02/2012/QĐ-TTG và Quyết định số 35/2015/QĐ-TTg thêm “Vận chuyển hành
khách đường bộ” và bỏ “Mua bán căn hộ chung cư, các dịch vụ sinh hoạt do đơn vị quản lý chung cư cung cấp”, không nên coi việc mua bán chung cư, các dịch vụ
sinh hoạt do đơn vị quản lý khu chung cư cung cấp là “thiết yếu” như tên văn bản pháp luật quy định về vấn đề này đã ghi nhận
+ Vấn đề hướng dẫn công khai điều kiện chung trở thành nội dung hợp đồng ở nước ta còn hạn chế Để phù hợp với thực tế, Điều 406, Khoản 2 cần được hướng dẫn cụ thể nhằm công khai điều kiện giao dịch chung theo hướng: (1) Bên đặt ra điều kiện giao dịch chung phải chỉ dẫn cho bên kia về điều kiện giao dịch chung một cách rõ ràng; (2) Tạo điều kiện để cho họ có thể nhận biết nội dung của điều kiện giao dịch chung có thể chấp nhận được, kể cả trường hợp người đó bị khuyết tật thì bên đặt ra điều kiện giao dịch chung phải có những lưu ý nổi bật, những cách mà khách hàng có thể nhận thức được, hiểu được nội dung của điều kiện giao dịch
chung đó; (3) Nhấn mạnh nếu khách hàng không đọc kỹ những điều kiện giao dịch chung thì sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của mình; (4) xác định rõ trách nhiệm nếu không công khai cho khách hàng biết thì điều kiện giao dịch chung sẽ không trở thành nội dung hợp đồng
+ Điều 404, Khoản 6, BLDS (2015) cũng nên được sửa đổi theo hướng “trường hợp một bên tham gia hợp đồng đưa vào hợp đồng nội dung bất lợi cho
chủ thể hợp đồng còn lại, thì khi giải thích hợp đồng phải theo hướng có lại cho bên chủ thể hợp đồng còn lại đó”
+ Giải quyết mâu thuẫn giữa điều kiện giao dịch chung với các điều khoản hợp đồng đã được các bên thỏa thuận Trường hợp có sự mâu thuẫn giữa điều kiện giao dịch chung với điều khoản do các bên thỏa thuận, pháp luật hiện hành cần được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với tình hình thực tế của các bên trong hợp đồng, cụ thể là Điều 406, Khoản 4, BLDS (2015) nên được bổ sung theo hướng: “trường hợp điều kiện giao dịch chung chưa rõ ràng, cụ thể cần được giải thích có
lợi cho bên không được đưa ra điều kiện giao dịch chung Trong trường hợp điều kiện giao dịch chung với điều khoản do các bên thỏa thuận có sự mâu thuẫn nhau thì việc giải thích hợp đồng được dựa trên cơ sở điều khoản mà các bên đã thỏa thuận”
- Thứ tư là sửa đổi, bổ sung quy định về xử phạt vi phạm thỏa thuận hạn chế