2.3.1.1 Chưa có văn bản luật riêng về hoạt động môi giới thương mại
Tính đến tháng 09/2007, Chính phủ đã ban hành 13 nghị định hướng dẫn thi hành luật thương mại năm 200549, nhưng không có văn bản dưới luật nào hướng dẫn thực hiện các quy định về môi giới thương mại. Chỉ có những quy định về các loại hình trung gian thương mại khác được đưa lẫn vào các văn bản hướng dẫn các loại hình hoạt động thương mại.
Cụ thể, có hai nghị định đề cập đến trung gian thương mại. Thứ nhất, Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 quy định chi tiết thi hành Luật thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và hoạt động đại lý mua, bán, gia công, quá cảnh hàng hóa với nước ngoài. Nghị định này cũng chỉ đề cập đến Ủy thác và nhận ủy thác xuất nhập khẩu hàng hóa, Đại lý mua bán hàng hóa cho thương nhân nước ngoài và Thuê thương nhân nước ngoài làm đại lý bán hàng ở nước ngoài. Thứ hai, Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/06/2006 quy định chi tiết thi hành Luật thương mại về hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện.
Chứng tỏ, khung pháp luật cho hoạt động MGTM nói riêng và trung gian thương mại nói chung chưa đầy đủ. Nói chính xác hơn, so với những loại hình hoạt động trung gian thương mại khác, hoạt động MGTM chưa được quan tâm thỏa đáng.
48 Cò nhà đất quậy tưng bừng (2008), 23/02/2008, truy cập ngày 15/04/2010,
http://www.diemtin.com/Thoi-
cuoc_4/Co-nha-dat-quay-tung-bung_4_7868/.
49
Trần Thị Bạch Dương (2007), Hoàn thiện pháp luật thương mại Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, Luận án tiến sĩ Luật học, tr109-110, Đại học Luật Hà Nội.
Như vậy, hiện nay đang thiếu một nghị định độc lập hướng dẫn thi hành hoạt động MGTM. Những quy định về hoạt động môi giới thương mại mang tính tản mạn, thiếu hệ thống, gây khó khăn cho việc áp dụng luật.
2.3.1.2 Các quy định về điều kiện chủ thể tham gia hoạt động MGTM chưa rõ ràng
Khoản 11, Điều 3, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định: trong quan hệ môi giới thương mại, bên môi giới và bên được môi giới đều phải là thương nhân.
Quy định trên đang thể hiện những điểm bất hợp lý. Thứ nhất, bên được môi giới là chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ môi giới chứ không cung ứng dịch vụ này, do đó không bắt buộc phải là thương nhân50. Thứ hai, trong quy định riêng về hoạt động môi giới thương mại, Luật cũng không yêu cầu bên được môi giới phải là thương nhân (Điều 150, Luật thương mại Việt Nam năm 2005). Thứ ba, trong thực tiễn hoạt động môi giới, ở các lĩnh vực bất động sản, chứng khoán, hàng hải, bảo hiểm…, bên được môi giới trong rất nhiều trường hợp không phải là thương nhân.
Ngoài ra, quy định bên môi giới phải là thương nhân của Luật thương mại cũng không thống nhất với các luật chuyên ngành. Luật kinh doanh BĐS năm 2006, Bộ luật hàng hải năm 2000 không đề cập đến việc bên môi giới BĐS, môi giới hàng hải phải là thương nhân. Trên thực tế, trong hoạt động môi giới chứng khoán, có rất nhiều cá nhân không phải là thương nhân nhưng vẫn hành nghề MGCK.
Ngay trong những văn bản hướng dẫn thi hành Luật thương mại năm 2005 cũng có những điểm chưa chặt chẽ về tư cách của chủ thể tham gia hoạt động MGTM. Khoản 1, Điều 17, Nghị định số 158/2006/NĐ-CP (quy định chi tiết Luật thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch
50Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại, thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh, tr43, Đại học Ngoại thương Hà Nội.
hàng hóa) nêu rõ: thành viên của Sở giao dịch hàng hóa chỉ bao gồm thương nhân môi giới (gọi là thành viên môi giới) và thương nhân kinh doanh (gọi là thành viên kinh doanh). Các thành viên này đều phải là doanh nghiệp (theo quy định của Điều 19 và Điều 21 Nghị định này). Tuy nhiên, Điều 9 của Nghị định này (quy định về Hồ sơ đề nghị thành lập sở giao dịch hàng hóa) lại nhắc đến khái niệm “thành viên là cá nhân”; theo đó yêu cầu thành viên là cá nhân phải nộp bản sao giấy chứng minh nhân dân hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác.
Sửa đổi quy định về tư cách pháp lý của bên môi giới và bên được môi giới là vấn đề phức tạp, cần sự quan tâm nghiên cứu của các nhà làm luật; bởi một khi đã thừa nhận bên môi giới có thể không phải là thương nhân sẽ kéo theo rất nhiều vấn đề cần xem xét.
2.3.1.3 Quy định về thù lao môi giới và chi phí môi giới chưa hợp lý
Theo khoản 1, Điều 153, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, quyền
hưởng thù lao của bên môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau (trừ khi có thỏa thuận khác). Kể cả khi bên được môi giới và bên thứ ba không ký hợp đồng với nhau, bên được môi giới vẫn phải thanh toán các chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến việc môi giới (Điều 154).
“Chi phí phát sinh hợp lý” là một khái niệm không rõ ràng, và cũng không dễ để xác định rõ ràng. Để tiến hành công việc môi giới, người môi giới đương nhiên phải chịu một số chi phí nhất định. Trên thực tế, rất khó xác định những chi phí nào đã được bên môi giới bỏ ra để phục vụ một khách hàng cụ thể. Đặc biệt, khi việc môi giới không mang lại kết quả, bên được môi giới không có lợi thế như bên môi giới trong việc xác định “chi phí hợp lý”, bởi bên môi giới mới là người tiến hành các công việc tạo ra chi phí đó.
Quy định bên được môi giới phải thanh toán chi phí phát sinh hợp lí cho bên môi giới dù việc môi giới có thành công hay không dễ tạo kẽ hở cho bên môi giới hành động thiếu trách nhiệm.
Quy định về thù lao môi giới của Luật thương mại và các luật chuyên ngành có điểm không thống nhất. Luật thương mại chỉ nhắc đến quyền hưởng thù lao của người môi giới, quyền này phát sinh kể từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau (khoản 1, Điều 153). Luật kinh doanh BĐS năm 2006 nêu ra hai khái niệm: thù lao môi giới và hoa hồng môi giới. Theo đó, quyền hưởng thù lao môi giới BĐS không phụ thuộc vào kết quả giao dịch giữa các bên được môi giới (khoản 1, Điều 46, Luật kinh doanh BĐS năm 2006). Điều này mâu thuẫn với Luật thương mại năm 2005. Ngoài thù lao môi giới, người môi giới BĐS được hưởng hoa hồng môi giới khi bên được môi giới ký hợp đồng với người thứ ba (khoản 1, Điều 47, Luật kinh doanh BĐS năm 2006).
Luật chứng khoán năm 2006 hoàn toàn không đề cập đến quyền hưởng thù lao và hoa hồng môi giới của người môi giới chứng khoán, Bộ luật hàng hải năm 2005 chỉ nhắc đến quyền hưởng hoa hồng môi giới khi khách hàng ký hợp đồng với người thứ ba.
Luật thương mại năm 2005 chưa quy định các trường hợp loại trừ quyền hưởng thù lao của bên môi giới thương mại51. Trong trường hợp việc môi giới thành công, nhưng các bên được môi giới phát hiện người môi giới làm việc không trung thực, gây thiệt hại cho lợi ích của khách hàng, bên môi giới có được nhận thù lao môi giới hay không? Trên thực tế, thông thường bên môi giới vẫn được hưởng thù lao vì đã hoàn thành công việc môi giới (theo Điều 153); đồng thời bên môi giới phải đền bù những thiệt hại mà mình đã gây ra trên cơ sở hợp đồng môi giới. Trừ khi trong hợp đồng môi giới có quy định rõ về nghĩa vụ bồi thường thiệt hại của bên môi giới; quy định của Luật thương mại vẫn tạo cho bên môi giới có lợi thế hơn so với bên được môi giới.
Hơn nữa, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định về quyền hưởng thù lao của bên môi giới, nhưng lại không nhắc đến quyền của bên
51Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại, thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh, tr44, Đại học Ngoại thương Hà Nội.
được môi giới. Trong khi đó, nếu việc môi giới thành công thì bên được môi giới phải trả thù lao môi giới và các chi phí phát sinh hợp lý; nếu việc môi giới không thành công thì bên được môi giới vẫn phải trả các chi phí phát sinh hợp lý. Cách quy định như thế tạo ra sự không tương xứng giữa quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới thương mại.
2.3.1.4 Quy định về hình thức của hợp đồng môi giới chưa rõ ràng
Luật thương mại Việt Nam năm 2005 không yêu cầu hợp đồng môi giới thương mại phải được lập bằng văn bản hay các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Nghĩa là, hợp đồng môi giới thương mại có thể được thể hiện bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể.
Điều này dễ đẩy các bên vào rủi ro khi hợp đồng môi giới được lập bằng hình thức phi văn bản. Hợp đồng là cơ sở quan trọng để giải quyết tranh chấp. Nếu hợp đồng được thể hiện dưới hình thức phi văn bản, khi xảy ra tranh chấp, rất khó tìm được cơ sở vững chắc để giải quyết. Tình huống sẽ càng phức tạp hơn nếu một bên trong quan hệ môi giới thương mại không phải là thương nhân.
Quy định như trên của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 mâu thuẫn với các luật chuyên ngành như Luật chứng khoán năm 2006 (khoản 3, Điều 71), Luật kinh doanh BĐS năm 2006 (khoản 3, Điều 67) vì các Luật này đều yêu cầu hợp đồng môi giới phải được lập thành văn bản.
2.3.1.5 Chưa có những quy định cụ thể để xác định quyền và nghĩa vụ của bên thuê môi giới, bên môi giới với bên thứ ba
Quan hệ môi giới thương mại phức tạp hơn nhiều so với các quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ thông thường. Trong hoạt động mua bán hàng hóa, dịch vụ thông thường, quan hệ kinh doanh chỉ bao gồm 2 bên tham gia (người mua, người bán). Trong hoạt động môi giới thương mại, có tới ba bên tham gia vào mối quan hệ kinh doanh; các bên này có quyền và lợi ích liên quan, ràng buộc lẫn nhau.
Luật thương mại Việt Nam năm 2005, cũng như các luật chuyên ngành (Luật chứng khoán năm 2006, Luật kinh doanh BĐS năm 2006…) chưa có
những quy định cụ thể nhằm xác định quyền và nghĩa vụ của bên môi giới, bên thuê môi giới với bên thứ ba.
Quan hệ môi giới thương mại có thể trở nên rất phức tạp khi có tới bốn bên tham gia: bên mua, bên bán, bên môi giới mua và bên môi giới bán. Trong trường hợp này, rất dễ phát sinh tranh chấp giữa bên môi giới mua và bên môi giới bán trong việc hưởng thù lao và hoa hồng môi giới. Thông thường, thù lao và hoa hồng môi giới của bên môi giới mua do người mua trả; của bên môi giới bán do người bán trả. Tuy nhiên, khi bên mua và bên bán chuẩn bị ký hợp đồng, rất hay xảy ra tình trạng bên môi giới mua và bên môi giới bán muốn đẩy người kia ra khỏi giao dịch để hưởng toàn bộ hoa hồng môi giới do bên mua và bên bán trả52.
Việc thiếu những quy định về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới, bên thuê môi giới với bên thứ ba gây nhiều khó khăn cho các chủ thể khi tham gia kinh doanh, nhất là khi phát sinh những tranh chấp như đã nói ở trên.
2.3.1.6 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 chưa có quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong trường hợp hợp đồng môi giới thương mại chấm dứt53
Luật thương mại Việt Nam năm 2005 không quy định khi nào thì trách nhiệm của bên môi giới chấm dứt. Trên thực tế, các bên trong quan hệ môi giới thường giao kết hợp đồng với điều khoản: hợp đồng môi giới chấm dứt hiệu lực khi bên được môi giới giao kết hợp đồng với bên thứ ba (khoản 5, Điều 167, Bộ luật hàng hải năm 2005 cũng nêu rõ: trách nhiệm của bên môi giới hàng hải chấm dứt khi hợp đồng giữa các bên được giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác).
Tuy nhiên, khi hợp đồng môi giới chấm dứt, vẫn còn nhiều vấn đề đặt ra, trong đó quan trọng nhất là quyền và nghĩa vụ của các bên được đáp ứng như
52Diễm Quỳnh (2009), Độc chiêu kiếm tiền của cò nhà đất, 25/11/2009, truy cập ngày 20/04/2010, http://www.vnexpress.net/GL/Ban-doc-viet/Kinh-doanh/2009/11/3BA16025/.
53
Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian
thế nào. Cho dù việc môi giới đã thành công, các bên được môi giới phát hiện ra bên môi giới mắc sai phạm gây thiệt hại đến quyền lợi của mình; khi đó cần phải giải quyết như thế nào để bảo đảm quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan?