thương mại trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005
3.2.2.1 Sửa đổi khái niệm về hoạt động môi giới thương mại
Luật thương mại Việt Nam năm 2005 có đưa ra khái niệm về hoạt động trung gian thương mại, đồng thời cũng nêu lên khái niệm về mỗi loại hình trung gian thương mại cụ thể.
Về nguyên tắc, khái niệm hoạt động trung gian thương mại mang tính khái quát, cho thấy bản chất của hoạt động trung gian thương mại; khái niệm
riêng về mỗi loại hình trung gian thương mại sẽ mang tính cụ thể nhưng vẫn thống nhất với khái niệm chung. Tuy nhiên, trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005, khái niệm về các loại hình trung gian thương mại cụ thể đã có điểm mâu thuẫn với khái niệm chung về hoạt động trung gian thương mại.
Khoản 11, Điều 3 của Luật này quy định bên thuê dịch vụ và bên trung gian đều phải là thương nhân. Nhưng Điều 150 nêu lên khái niệm về hoạt động môi giới thương mại lại hoàn toàn không đề cập đến việc bên được môi giới phải là thương nhân. Trong thực tế cũng có rất nhiều trường hợp bên được môi giới không phải là thương nhân, ví dụ: người dân cần bán nhà nên thuê người môi giới bất động sản tìm người mua… Như vậy, quy định bên được môi giới phải là thương nhân không phù hợp với thực tiễn.
Ngoài ra, bên môi giới cũng không nhất thiết phải là thương nhân. Bộ xây dựng đã cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản cho những người không phải là thương nhân. Thị trường OTC trước đây và thị trường UPCoM hiện nay có rất nhiều người không phải là thương nhân nhưng vẫn tiến hành hoạt động môi giới chứng khoán. Bộ luật hàng hải năm 2005 cũng không yêu cầu người môi giới hàng hải phải là thương nhân.
Việc có thừa nhận bên môi giới không bắt buộc là thương nhân hay không là một vấn đề cần được các nhà làm luật nghiêm túc xem xét. Thừa nhận điều này sẽ kéo theo rất nhiều vấn đề cần được pháp luật quan tâm điều chỉnh. Bên cạnh các quy định dành cho người môi giới là thương nhân, liệu có cần ban hành những quy định dành cho người môi giới không phải là thương nhân? Quyền và nghĩa vụ của hai loại chủ thể này khác nhau thế nào? Từ đó sẽ dẫn đến yêu cầu sửa đổi không chỉ Luật thương mại Việt Nam năm 2005 mà cả các luật chuyên ngành.
3.2.2.2 Bổ sung các quy định và quyền và nghĩa vụ của bên môi giới và bên được môi giới với bên thứ ba
Quan hệ môi giới thương mại đặc biệt ở chỗ nó liên quan đến ba bên: bên môi giới, bên được môi giới và bên thứ ba. Hợp đồng mà bên được môi giới giao kết với bên thứ ba xuất phát từ hợp đồng giữa bên môi giới và bên được môi giới. Do đó, giữa bên được môi giới, bên thứ ba và bên môi giới có mối liên hệ rõ ràng về quyền lợi và nghĩa vụ. Nghĩa vụ của mỗi bên như thế nào, nếu việc vi phạm nghĩa vụ của một bên ảnh hưởng đến quyền lợi của hai bên còn lại thì các bên cần giải quyết ra sao…, những điều này cần được quy định rõ trong Luật.
Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới thương mại đối với bên thứ ba góp phần nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong giao dịch thương mại, đồng thời tránh được việc hai bên câu kết với nhau gây thiệt hại cho bên còn lại.
3.2.2.3 Sửa đổi quy định về hình thức của hợp đồng môi giới
Ngoại trừ hoạt động môi giới thương mại, các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ trung gian thương mại khác (Đại diện cho thương nhân, Ủy thác mua bán hàng hóa, Đại lý thương mại) đều phải giao kết hợp đồng dưới hình thức văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.
Như vậy, hợp đồng giữa bên môi giới và bên được môi giới có thể được giao kết bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể. Quy định này có điểm tương đồng với Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Điều 11 của Công ước này ghi rõ: Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức của hợp đồng. Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả những lời khai của nhân chứng.).
Tuy nhiên, Điều 96 của Công ước Viên cho phép các thành viên tham gia có quyền bảo lưu, không tuân theo Điều 11 nếu luật của nước thành viên
quy định hợp đồng mua bán phải được kí kết hay xác nhận bằng văn bản. Điều này cho thấy, ở nhiều nước, luật pháp không khuyến khích việc giao kết hợp đồng dưới các hình thức phi văn bản. Nguyên do có thể là bởi: rất khó dựa vào các hợp đồng được lập dưới hình thức phi văn bản để giải quyết tranh chấp.
Ở Việt Nam, hoạt động môi giới thương mại còn thiếu chuyên nghiệp, đang tồn tại nhiều bất cập; thông tin bất cân xứng, thiếu minh bạch. Vậy, nên chăng, pháp luật cần quy định hợp đồng môi giới thương mại phải được tạo lập dưới hình thức văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương để tạo cơ sở vững chắc cho việc giải quyết các tranh chấp, đảm bảo quyền lợi của các bên tham gia?
3.2.2.4 Quy định rõ về thù lao và chi phí môi giới
Thứ nhất, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 cần làm rõ thế nào là chi phí phát sinh hợp lý cũng như cách xác định chi phí phát sinh hợp lý.
Thứ hai, Luật nên xem xét lại quy định người môi giới được quyền nhận cả thù lao môi giới và chi phí môi giới khi việc môi giới thành công (khoản 1, Điều 153 và Điều 154). Cần nói thêm rằng, khi thương lượng với bên được môi giới về thù lao, bên môi giới đã có sự suy tính sao cho thù lao môi giới tối thiểu cũng đủ bù đắp những chi phí để thực hiện việc môi giới. Do đó, sẽ hợp lý hơn, nếu bên môi giới chỉ nhận được một trong hai khoản: thù lao hoặc chi phí môi giới (trừ khi giữa các bên có thỏa thuận khác).
Thứ ba, Luật nên bổ sung những quy định về trường hợp loại trừ quyền hưởng thù lao của bên môi giới.
3.2.2.5 Bổ sung những quy định về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới và bên được môi giới khi hợp đồng môi giới thương mại chấm dứt
Như đã phân tích trong phần Một số bất cập trong hoạt động MGBĐS, có nhiều trường hợp, khi hợp đồng môi giới đã chấm dứt, các bên được môi giới mới phát hiện ra bên môi giới mắc sai phạm, gây thiệt hại đến quyền lợi của họ.
Bổ sung những quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên khi hợp đồng môi giới thương mại chấm dứt là nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan, tránh việc hai bên thông đồng với nhau để lừa gạt bên còn lại.