nối truyền thống đạo đức dân tộc.
Tóm lại, việc ly hôn của cha, mẹ ảnh hưởng rất lớn đến quá trình hoàn thiện và phát triển của con. Từ những tổn thương về tâm lý đến những thiệt thòi có thể phải chịu trong quá trình nuôi dưỡng sau ly hôn. Xuất phát từ những nguy cơ có thể xảy ra đó, việc thay đổi người trực tiếp nuôi con cần phải được đặt ra, hoàn thiện hơn nữa để bảo vệ, duy trì, đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng cho con.
1.2. Lƣợc sử pháp luật Việt Nam về thay đổi ngƣời trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn sau khi ly hôn
1.2.1. Giai đoạn trƣớc Cách mạng tháng Tám (i) Thời kỳ phong kiến
Tiêu biểu cho chế độ hôn nhân và gia đình thời kỳ phong kiến Việt Nam có thể kể đến hai bộ luật: Quốc triều Hình luật (thường gọi là Bộ luật Hồng Đức) được ban hành dưới thời Lê (thế kỷ XV) và Hoàng Việt Luật Lệ (thường gọi là Bộ luật Gia Long) ban hành dưới thời nhà Nguyễn (năm 1815)42
.
QTHL là một đạo luật hoàn chỉnh với 722 Điều, mang tính tổng hợp, điều chỉnh những quan hệ xã hội cơ bản, phổ biến và điển hình. Các quy định điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình được ghi nhận tại Chương thứ V. Tuy nhiên, QTHL không có quy định giải quyết vấn đề con chung sau khi ly hôn nên cũng không đề cập đến việc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn.
Cùng với QTHL, Hoàng Việt Luật lệ (HVLL) được đánh giá là một trong hai bộ luật tổng hợp có quy mô lớn và nội dung phong phú với 398 Điều luật, được trình bày trong 22 quyển43. Sau khi ly dị, quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ chồng chấm dứt, con cái chủ yếu sống với người cha44nhưng cũng có trường hợp có nhiều con, vợ, chồng được thỏa thuận với nhau một số theo cha và một số theo
42 Phan Đăng Thanh, Trương Thị Hòa (2000), Pháp luật hôn nhân và gia đình Việt Nam xưa và nay, Nhà xuất bản Trẻ, tr. 27
43
Trường Đại học Luật Thành Phố Hồ Chí Minh (2020), Giáo trình Lịch sử Nhà nước và Pháp luật Việt Nam, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr. 386
44 Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình Lịch sử Nhà nước và pháp luật Việt Nam, Nhà xuất bản Công an nhân dân, tr. 302
23
mẹ45. Cũng giống như thời nhà Lê, HVLL cũng chưa có sự ghi nhận việc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn.
(ii) Thời Pháp thuộc
Năm 1858, thực dân Pháp xâm lược Việt Nam và chia nước ta thành ba vùng để cai trị gồm: Bắc Kỳ, Trung Kỳ và Nam Kỳ. Ở mỗi miền, thực dân Pháp ban hành một bộ Dân luật để điều chỉnh các mối quan hệ về dân sự. Ở Bắc Kỳ có Dân luật Bắc năm 1931; ở Trung Kỳ có Dân luật Trung (tên gọi khác là Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật) năm 1936; ở Nam Kỳ có Dân luật giản yếu Nam Kỳ năm 1883.
Nhìn chung, cả ba bộ Dân luật đều thừa nhận chế định ly hôn, việc ly hôn cần phải được sự chấp thuận của Tòa án thì mới có hiệu lực. Có hai trường hợp ly hôn là thuận tình ly hôn và ly hôn do một bên đề xuất46. Sau ly hôn, các vấn đề về nhân thân và tài sản cũng được giải quyết. Đáng chú ý là vấn đề liên quan đến con chung cả ba bộ Dân luật đều quy định Tòa án có toàn quyền quyết định việc giao con cho ai trực tiếp nuôi dưỡng, trên cơ sở tham khảo nguyện vọng của con nếu con ở độ tuổi có thể nói lên nguyện vọng của mình. Ở Điều 146 Dân luật Bắc và Điều 144 Dân luật Trung quy định: “khi nào những đứa con đến 15 tuổi, nếu không có gì ngăn trở, thì tùy ý chúng nó muốn ở với người cha hay ở với người mẹ, sẽ giao cho
người ấy trông coi”. Đây có thể được xem là sự ghi nhận bước đầu về việc thay đổi
người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn ở pháp luật thời kỳ này. Tuy nhiên, quy định trên chỉ dừng lại ở việc xem xét mong muốn của con mà chưa xét đến các yếu tố khác.
1.2.2. Giai đoạn sau Cách mạng tháng Tám đến trƣớc ngày 01/01/2015 (i) Giai đoạn từ sau Cách mạng tháng Tám năm 1945 đến trƣớc ngày 13/01/1960
Sau Cách mạng tháng Tám, nước Việt Nam Dân chủ Cộng Hòa ra đời. Ngày 09/11/1946 bản Hiến Pháp năm 1946 ra đời đánh dấu bước chuyển mình của hệ thống pháp luật nước nhà, quyền bình đẳng giữa nam và nữ được ghi nhận trên mọi phương diện47. Tạo tiền đề quan trọng cho việc xây dựng chế độ hôn nhân và gia đình tiến bộ sau này.
45
Huỳnh Công Bá (2017), Định chế về pháp luật và tố tụng triều Nguyễn (1802- 1885), Nhà xuất bản Thuận Hóa, tr. 499
46 Phan Đăng Thanh, Trương Thị Hòa, tlđd (16), tr. 120
47
24
Đến ngày 22/5/1950, Chủ tịch nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa đã ban hành sắc lệnh 97/SL nhằm xóa bỏ các quy định lạc hậu, áp đặt trong hôn nhân và gia đình trước đó. Cụ thể theo sắc lệnh này quyền dân sự của công dân được bảo vệ bằng pháp luật, xóa bỏ những quy định về dân sự trong tất các các điều khoản trong Dân pháp điển Bắc Kỳ, Dân pháp điển Trung kỳ, Pháp quy giản yếu 1883 thi hành ở Nam kỳ, và những quy định lạc hậu khác48.
Về vấn đề ly hôn, ngày 17/11/1950 Chủ tịch nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa đã ban hành Sắc lệnh số 159/SL quy định về căn cứ ly hôn, thủ tục và hậu quả của ly hôn. Cũng theo Sắc lệnh 159/SL về hậu quả của ly hôn, Tòa sẽ quyết định căn cứ vào quyền lợi của các con vị thành niên để ấn định việc trông nom, nuôi nấng và dạy dỗ chúng49. Dù chưa quy định về việc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn, bởi quy định của Sắc lệnh tương đối đơn giản, ngắn gọn. Nhưng đáng chú ý là sắc lệnh đã bắt đầu ghi nhận quyền lợi của con vị thành niên trong việc ấn định việc nuôi con sau ly hôn. Tạo tiền đề cho những quy định về thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn sau này.
(ii) Giai đoạn từ ngày 13/01/1960 đến trƣớc ngày 03/01/1987
Do hoàn cảnh lịch sử mà đất nước bị chia cắt thành hai miền Nam – Bắc, Luật HNGĐ năm 1959 ra đời và chính thức có hiệu lực từ ngày 13/01/1960 và chỉ được áp dụng ở miền Bắc nước ta. Luật bao gồm 6 Chương và 35 điều; trong đó chế định về ly hôn được quy định ở Chương 5 và vấn đề giải quyết con chung sau khi ly hôn được quy định tại Điều 32. Cụ thể, tại Điều 32 Luật HNGĐ năm 1959 quy định
“Khi ly hôn, việc giao cho ai trông nom, nuôi nấng và giáo dục con cái chưa thành
niên, phải căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của con cái. Về nguyên tắc, con còn bú
phải do mẹ phụ trách. Người không giữ con vẫn có quyền thăm nom, săn sóc con”;
“Vì lợi ích của con cái, khi cần thiết, có thể thay đổi việc nuôi giữ hoặc việc góp phần vào phí tổn nuôi nấng, giáo dục con cái”. Có thể thấy ở Luật HNGĐ năm 1959 đã có sự tiến bộ rõ rệt khi đã đề cập đến quyền thăm nom, săn sóc con của người không giữ con (tức người không trực tiếp nuôi con) và lần đầu tiên ghi nhận vấn đề thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn khi thấy cần thiết trên cơ sở vì lợi ích của con.
48 Đại học Luật TP. HCM (2016), Giáo trình Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam (tái bản có sửa đổi, bổ
sung), Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr. 130
49
25
Trong bối cảnh Luật HNGĐ năm 1959 ra đời và chỉ có hiệu lực ở miền Bắc thì quan hệ hôn nhân và gia đình ở miền Nam được điều chỉnh lần lượt bởi Luật Gia đình số 1/59, Sắc luật 15/64 và Bộ Dân luật năm 1972.
Luật Gia đình số 1/59 ban hành ngày 02/01/1959 bởi chính quyền Ngô Đình Diệm gồm 135 điều trong đó đáng chú ý ở quy định về sự ly hôn Luật này cấm vợ chồng ly hôn50 và chỉ cho phép vợ chồng được ly thân nếu có duyên cớ luật định. Thế nên, luật này cũng không đề cập đến việc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn.
Sắc luật số 15/64 ngày 23/07/1964 là sự kế thừa của Luật Gia đình số 1/59 nhưng có phần tiến bộ hơn khi cho phép vợ chồng được lựa chọn ly hôn hoặc ly thân cũng như có quy định giải quyết các vấn đề liên quan đến con chung. Theo Sắc luật, việc giao con cho ai nuôi dưỡng không căn cứ vào quyền lợi của con để quyết định mà dựa vào lỗi của vợ hoặc chồng dẫn đến cuộc hôn nhân đổ vỡ thì người còn lại sẽ có quyền nuôi con dưới 16 tuổi. Người có lỗi sẽ không nhận được quyền nuôi con và phải thực hiện nghĩa vụ cấp dưỡng và có quyền thăm nom con51.
Bộ Dân luật năm 1972 ngày 20/12/1972 của chính quyền Sài Gòn. Bộ luật gồm 1500 điều chia thành 5 quyển. Trong bộ Dân luật, chế định ly hôn được quy định ở Chương thứ VII quyển thứ nhất. Quy định về vấn đề con chung sau khi ly hôn, theo nguyên tắc con sẽ thuộc quyền giảm thủ của người phối ngẫu không phạm lỗi. Tuy nhiên, nếu không có lý do gì cản trở, những đứa con còn nhỏ tuổi (thơ ấu) cần sự chăm sóc của người mẹ thì sẽ giao cho người này và những đứa con đủ 16 tuổi sẽ được giao cho cha hoặc mẹ tùy vào ý muốn của chúng. Ngoài ra, Tòa có thể giao một hay nhiều đứa trẻ cho những người thân thuộc khác coi giữ. Bên cạnh đó, người cha hoặc mẹ không có quyền giảm thủ sẽ có quyền thăm viếng các con tùy theo sự thỏa thuận cảu hai bên hoặc do Tòa ấn định52.
Năm 1975, đất nước thống nhất. Ngày 25/3/1977, Hội đồng Chính phủ ban hành Nghị quyết số 76-CP quy định về việc hướng dẫn thi hành và xây dựng pháp luật thống nhất trên cả nước. Luật HNGĐ năm 1959 đã được áp dụng trên phạm vi cả nước53.
50 Điều 55 Luật Gia đình số 1/59
51
Điều 89, 90 Sắc luật 15/64
52 Điều 135 Bộ Dân luật năm 1972
53 Mục 2 Phần XII Danh mục pháp luật hiện hành thi hành thống nhất cho cả nước (ban hành do Nghị quyết số 76-CP ngày 25/3/1977 của Hội đồng chính phủ)
26
(iii) Giai đoạn từ ngày 03/01/1987 đến trƣớc ngày 01/01/2015
Kế thừa Luật HNGĐ năm 1959, Luật HNGĐ năm 1986 ra đời và chính thức có hiệu lực từ ngày 03/01/1987. So với quy định về vấn đề con chung của Luật HNGĐ năm 1959 không có nhiều sự thay đổi lớn. Vấn đề thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn vẫn tiếp tục được ghi nhận như luật cũ: “…Vì lợi ích của con, khi cần thiết, có thể thay đổi việc nuôi giữ con hoặc mức đóng góp phí tổn nuôi dưỡng, giáo dục con”54
.
Ngày 01/01/2000 Luật HNGĐ năm 2000 ra đời và chính thức có hiệu thay thế cho Luật HNGĐ năm 1986. Luật HNGĐ năm 2000 có nhiều điểm tiến bộ vượt bậc về cơ chế thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn trước đây. Theo đó vấn đề này được ghi nhận riêng biệt tại một điều luật, cụ thể: “Vì lợi ích của con, theo yêu cầu của một hoặc cả hai bên, Toà án có thể quyết định thay đổi người trực tiếp nuôi con. Việc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn được thực hiện trong trường hợp người trực tiếp nuôi con không bảo đảm quyền lợi về mọi mặt của con và phải tính đến nguyện vọng của con, nếu con từ đủ chín tuổi trở lên”55.Có thể thấy, Luật đã có sự điều chỉnh đối với căn cứ thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn là vì quyền lợi của con thay vì chỉ “khi cần thiết” như luật HNGĐ năm 1986. Tòa án căn cứ vào quyền lợi của con và xét đến nguyện vọng của con từ đủ 09 tuổi để đưa ra quyết định thay đổi. Tạo điều kiện cho con có cơ hội bày tỏ nguyện vọng của mình là muốn sống cùng ai.
Sau 13 năm Luật HNGĐ năm 2000 đi vào đời sống, bên cạnh những mặt đạt được, Luật đã bắt đầu bộc lộ những hạn chế nhất định đòi hỏi phải có một đạo luật tiến bộ hơn để thay thế. Ngày 01/01/2015 Luật HNGĐ năm 2014 chính thức có hiệu lực, đây được xem là sự kế thừa và phát triển đáng khích lệ trong việc ghi nhận, đổi mới cơ chế thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn. Nội dung này sẽ được làm rõ trong Chương 2 khóa luận.
1.3. Pháp luật một số quốc gia về thay đổi ngƣời trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn khi ly hôn
1.3.1. Pháp luật Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa
Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa là quốc gia có nhiều nét tương đồng về văn hóa, xã hội với Việt Nam. Ngày 01/01/2021, Bộ luật dân sự nước Cộng hòa Nhân
54 Đoạn 3 Điều 45 Luật HNGĐ năm 1986
55
27
dân Trung Hoa56 (năm 2020) chính thức có hiệu lực57. Bộ luật gồm 1260 điều được chia thành 7 phần, trong đó chủ yếu điều chỉnh các quan hệ về tài sản, hợp đồng, quyền nhân thân, hôn nhân và gia đình, thừa kế và trách nhiệm pháp lý. Các quy định về hôn nhân gia đình nằm ở Phần 5 của bộ luật này.
Đối với quan hệ giữa cha mẹ và con, Điều 1084 BLDS nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa quy định sau ly hôn dù con do cha hay mẹ trực tiếp nuôi con vẫn là con của cha, mẹ. Vì thế, họ vẫn có quyền và nghĩa vụ trong việc nuôi dưỡng, giáo dục, bảo vệ con. Trẻ dưới 24 tháng tuổi được giao cho người mẹ trực tiếp nuôi. Trường hợp phát sinh tranh chấp khi con đã được 24 tháng tuổi trở lên nếu không thỏa thuận được, Tòa sẽ căn cứ vào hoàn cảnh cụ thể của hai bên và quyền lợi tốt nhất cho con. Luật cũng ghi nhận việc xem xét nguyện vọng từ đủ 08 tuổi trở lên (Điều 1084);
Theo Điều 1086 BLDS nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa: “Sau khi ly hôn, cha, mẹ không trực tiếp nuôi con có quyền thăm nom con, bên kia có nghĩa vụ
hợp tác”. Ngoài ra, ở điều Luật này còn ấn định phương thức và thời gian thực hiện
việc thăm nom, nếu vợ chồng không thỏa thuận được, Tòa án sẽ quyết định58. Trường hợp cha hoặc mẹ lạm dụng quyền thăm nom gây bất lợi đến sức khỏe, thể chất và tinh thần của con họ sẽ bị buộc chấm dứt việc thăm nom, nếu lý do được khắc phục thì quyền này có thể được khôi phục. Đây được xem là chế tài áp dụng để xác định trách nhiệm dân sự có tính cưỡng chế “mạnh tay” hơn so với chỉ dự liệu chế tài trong pháp luật hôn nhân và gia đình Việt Nam hiện nay59.
Về vấn đề thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn trong BLDS nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa không có quy định cụ thể về vấn đề này. Trong thực tiễn xét xử, các tòa án có xu hướng không phá vỡ hiện trạng cuộc sống của đứa trẻ. Ví dụ, nếu đứa trẻ đã sống với một bên cha, mẹ sau khi ly hôn, tòa án sẽ có nhiều khả năng giữ tình trạng hiện tại, trừ khi cha, mẹ kia có nhiều điều kiện tốt hơn để
56 BLDS nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa năm 2020
,https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?ZmY4MDgwODE3MjlkMWVmZTAxNzI5ZDUwYjVjNTAwYmY%3D , truy cập ngày 19/5/2020
57
https://www.baogiaothong.vn/bo-luat-dan-su-dau-tien-cua-trung-quoc-chinh-thuc-co-hieu-luc- d491194.html, truy cập ngày 20/5/2021.
58 Pháp luật Việt Nam hiện hành chỉ ghi nhận quyền thăm nom của người không trực tiếp nuôi con tại khoản