6. Kết cấu luận văn
3.1.1. Thẩm quyết giảiquyết tranh chấp về thương mại điện tử thông qua Hòa giải
Hòa giải thương mại được điều chỉnh bởi Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24 tháng 02 năm 2017 của Chính phủ. Hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận và được hòa giải viên thương mại làm trung gian hòa giải hỗ trợ giải quyết tranh chấp theo quy định. Phạm vi giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại là tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; tranh chấp giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng hòa giải thương mại.
Nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại: các bên tranh chấp tham gia hòa giải hoàn toàn tự nguyện và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Các thông tin liên quan đến vụ việc hòa giải phải được giữ bí mật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bằng văn bản hoặc pháp luật có quy định khác. Nội dung thỏa thuận hòa giải không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội, không nhằm trốn tránh nghĩa vụ, không xâm phạm quyền của bên thứ ba.
Điều kiện giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại: tranh chấp được giải quyết bằng hòa giải thương mại nếu các bên có thỏa thuận hòa giải. Các bên có thể thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trước, sau khi xảy ra tranh chấp hoặc tại bất cứ thời điểm nào của quá trình giải quyết tranh chấp.Trình tự, thủ tục hòa giải thương mại: Các bên có quyền lựa chọn Quy tắc hòa giải của tổ chức hòa giải thương mại để tiến hành hòa giải hoặc tự thỏa thuận trình tự, thủ tục hòa giải. Trường hợp các bên không có thỏa thuận về trình tự, thủ tục hòa giải thì hòa giải viên thương mại tiến hành hòa giải theo trình tự, thủ tục mà hòa giải viên thương mại thấy phù hợp với tình tiết vụ việc, nguyện vọng của các bên và được các bên chấp thuận. Tranh chấp có thể do một hoặc nhiều hòa giải viên thương mại tiến hành theo thỏa thuận của các bên. Tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình hòa giải, hòa giải viên thương mại đều có quyền đưa ra đề xuất nhằm giải quyết tranh chấp. Địa điểm, thời gian hòa giải được thực hiện theo thỏa thuận của các bên hoặc theo lựa chọn của hòa giải viên thương mại trong trường hợp các bên không có thỏa thuận.
Khi đạt được kết quả hòa giải thành các bên lập văn bản về kết quả hòa giải thành. Văn bản về kết quả hòa giải thành có hiệu lực thi hành đối với các bên theo quy định của pháp luật dân sự. Trường hợp không đạt được kết quả hòa giải thành, các bên có quyền tiếp tục hòa giải hoặc yêu cầu Trọng tài hoặc Tòa án giải quyết tranh chấp theo quy định của pháp luật. Văn bản về kết quả hòa giải thành được xem xét công nhận theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự.
Thủ tục hòa giải chấm dứt trong các trường hợp sau đây: khi các bên đạt được kết quả hòa giải thành; khi hòa giải viên thương mại xét thấy không cần thiết tiếp tục thực hiện hòa giải, sau khi tham khảo ý kiến của các bên; theo đề nghị của một hoặc các bên tranh chấp.
3.1.2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp về thương mại điện tử thông qua Trọng tài Thương mại
Để Hội đồng Trọng tài có thẩm quyết giải quyết tranh chấp về thương mại điện tử, các bên phải có thỏa thuận trọng tài có hiệu lực, đáp ứng điều kiện và hình thức về Thỏa thuận trọng tài theo quy định tại Luật trọng tài Thương mại 2010.
“Điều 2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài 1. Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại
2. Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại 3. Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài.”
Đối với điều kiện giải quyết bằng trọng tài được quy định tại Điều 5, Luật trọng tài thương mại 2010.
“Điều 5. Điều kiện giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài
4. Tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thỏa thuận trọng tài. Thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp.
5. Trường hợp một bên tham gia thỏa thuận trọng tài là cá nhân chết hoặc mất năng lực hành vu, thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với người thừa kế hoặc người đại diện theo pháp luật của người đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
6. Trường hợp một bên tham gia thỏa thuận trọng tài là tổ chức phải chấm dứt hoạt động, bị phá sản, giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi hình thức, tổ chức, thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với tổ chức tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của tổ chức đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.”
Ngoài ra, tại điều 16 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định về hình thức thỏa thuận trọng tài như sau:
“Điều 16. Hình thức thỏa thuận trọng tài
1. Thỏa thuận trọng tài có thể được xác lập dưới hình thức điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc dưới hình thức thỏa thuận riêng.
2. Thoả thuận trọng tài phải được xác lập dưới dạng văn bản. Các hình thức thỏa thuận sau đây cũng được coi là xác lập dưới dạng văn bản:
a)Thoả thuận được xác lập qua trao đổi giữa các bên bằng telegram, fax, telex, thư điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật;
b)Thỏa thuận được xác lập thông qua trao đổi thông tin bằng văn bản giữa các bên;
c) Thỏa thuận được luật sư, công chứng viên hoặc tổ chức có thẩm quyền ghi chép lại bằng văn bản theo yêu cầu của các bên;
d)Trong giao dịch các bên có dẫn chiếu đến một văn bản có thể hiện thỏa thuận trọng tài như hợp đồng, chứng từ, điều lệ công ty và những tài liệu tương tự khác;
đ) Qua trao đổi về đơn kiện và bản tự bảo vệ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thoả thuận do một bên đưa ra và bên kia không phủ nhận.”
Trên thực tiễn, yếu tố nước ngoài là hiện tượng phổ biến trong Thương mại điện tử, việc giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài đáp ứng được như cầu về giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài. Giải quyết bằng trọng tài không bị giới hạn về mặt lãnh thổ và phán quyết của trọng tài được công nhận và thi hành ở nước ngoài. Các bên có quyền lựa chọn bất kỳ trung tâm trọng tài nào để giải quyết tranh chấp. Công ước New York 1958 đã công nhận cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài. Hơn nữa, giải quyết bằng phương thức trọng tài phải có thỏa thuận hợp lệ của các bên nên việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ gặp nhiều thuận lợi hơn.
3.1.2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp về thương mại điện tử thông qua Tòa án
3.1.2.1. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp về thương mại điện tử thông qua Tòa án trong phạm vi lãnh thổ
Nếu các bên không có thỏa thuận về việc trọng tài là cơ quan giải quyết tranh chấp thì Tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp được xác định theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015.
Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 đã liệt kê các vụ, việc kinh doanh thương mại thuộc thẩm quyền của Tòa án Việt Nam. Tại điều 30 của BLTTDS năm 2015 quy định những tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án như sau:
“Điều 30. Những tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án
1. Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.
2. Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.
3. Tranh chấp giữa người chưa phải là thành viên công ty nhưng có giao dịch về chuyển nhượng phần vốn góp với công ty, thành viên công ty.
4. Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty; tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc trong công ty cổ phần, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải
thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của công ty, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.
5. Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của pháp luật.”
Theo quy định về tranh chấp kinh doanh thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Tòa án thì những tranh chấp phổ biến trong thương mại điện tử như: tranh chấp về hợp đồng thương mại điện tử, tranh chấp về Quyền SHTT, tranh chấp về bảo mật dữ liệu cá nhân…thuộc thẩm quyền giải quyết tranh chấp của tòa án.
Bên cạnh đó, BLTTDS 2015 còn quy định về thẩm quyền của Tòa án nhân dân các cấpc tại Điều 35 “Thẩm quyền của tòa án nhân dân cấp huyện”, Điều 36 “Thẩm quyền của các Tòa án chuyên trách Tòa án nhân dân cấp huyện”, Điều 37 “Thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp tỉnh”, Điều 38 “Thẩm quyền của các Tòa chuyên trách Tòa án nhân dân cấp tỉnh”, Điều 39 “Thẩm quyền của Tòa án theo lãnh thổ”.
3.1.2.2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài thông qua Tòa án
Do tính chất xuyên biên giới của mạng Internet, việc doanh nghiệp cá nhân hiện diện trên nhiều quốc gia và các bên có thể tham gia các giao dịch điện tử ngoài phạm vi lãnh thổ là rất phổ biến và diễn ra thường xuyên. Để xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đối với vụ việc thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài đặt ra bài toán khó cho hệ thống pháp luật Việt Nam. Như đã phân tích về cách thức tiếp cận của các hệ thống pháp luật các nước như Hoa Kỳ, Canada, Úc, Ấn Độ thì việc có các quy định cụ thể để xác định thẩm quyền trong không gian mạng là rất khó khăn, Các quốc gia thường đưa ra các bài thử nghiệm như “Sliding Zippo”, “Real and substantial connection” v.v để kiểm tra mối liên hệ giữa vụ việc, giữa các đương sự với quốc gia để xác định quyền tài phán của mình.
Đối với Việt Nam, là một quốc gia theo hệ thống pháp luật “Civil law” có một số các quy định về thẩm quyền của tòa án đối với các vụ việc kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
Vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định tại khoản 2 Điều 464 BLTTDS năm 2015: “Vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài là vụ việc dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài; b) Các bên tham gia đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; c) Các bên tham gia đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài”.
Căn cứ vào quy định của BLTTDS về vụ việc có yếu tố nước ngoài thì có thể hiểu vụ việc thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài có các dấu hiệu như sau:
Về chủ thể: có một trong các bên tham gia là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài. Theo điều 3 Luật Quốc tịch năm 2008 giải thích “Quốc tịch nước ngoài là quốc tịch của một nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam”.
Về sự kiện pháp lý: việc xác lập, thay đổi, thực hiện, chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài. Trường hợp này có thể hiểu các bên tham gia có thể là cá nhân, cơquan tổ chức Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện, chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài.
Về khách thể: đối tượng của quan hệ đó ở nước ngoài
Việc xác định yếu tố nước ngoài trong kinh doanh, thương mại nói chung hay thương mại điện tử nói riêng là vô cùng quan trọng, là cơ sở để xác định thẩm quyền tài phán của Tòa án quốc gia, còn liên quan đến vấn đề công nhận cho thi hành bản án,
Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Tòa án trong tố tụng dân sự ở Việt Nam được xác định thẩm quyền theo vụ việc, thẩm quyền theo cấp Tòa Án, thẩm quyền theo lãnh thổ và theo sự lựa chọn của nguyên đơn.
Các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên cũng có những quy định cụ thể về thẩm quyền giải quyết các vụ việc kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài của quốc gia thành viên.
Đối với các vụ việc thương mại có yếu tố nước ngoài, mỗi quốc gia đều có những quy định riêng xác định thẩm quyền của Tòa án quốc gia. Theo cách tiếp cận của Việt Nam sẽ có các nguyên tắc xác định thẩm quyền của Tòa án đối với vụ việc kinh doanh, thương mại hay vụ việc trong thương mại điện có yếu tố nước ngoài được đặt trong tổng thể các dấu hiệu để xác định thẩm quyền của Tòa án trong Tư pháp Quốc tế. Đối với vụ việc kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, Tòa án phải giải quyết hai vấn đề bao gồm: vụ việc đó có thuộc thẩm quyền của Tòa án quốc gia mình hay thuộc thẩm quyền của Tòa án quốc gia khác và nếu vụ việc thuộc thẩm quyền của Tòa án quốc gia mình thì cụ thể Tòa án nào có thẩm quyền giải quyết.
Như đã nói ở trên, chưa có một cách thức tiếp cận riêng về các nguyên tắc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại điện tử hay thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài nên phương thức tiếp cận về vấn đề này sẽ nằm trong những nguyên tắc xác định thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung. Các nguyên tắc dựa trên các dấu hiệu: i) dấu hiệu quốc tịch của đương sự, ii) dấu hiệu của mối liên hệ của vụ việc với lãnh thổ của quốc gia có Tòa án, iii)dấu hiệu sự thỏa thuận của các bên đương sự và iv) dấu hiệu của mối liên hệ của tranh chấp đối với lãnh thổ quốc gia có tòa án
i) Xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài của Tòa án dựa trên dấu hiệu quốc tịch của đương sự
Quốc tịch thể hiện mối quan hệ gắn kết, bền chặt về chính trị và pháp lý giữa Nhà nước và cá nhân. Tại điều 1 Luật Quốc tịch 2008 quy định: “Quốc tịch Việt Nam thể hiện mối quan hệ gắn bó của cá nhân với Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của công dân Việt Nam đối với Nhà nước và quyền, trách nhiệm của Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đối với công dân Việt Nam.”
dấu hiệu quốc tịch của đương sự là nguyên tắc phổ biến được nhiều quốc gia trên thế giới sử dụng để xác định thẩm quyền giải quyết của Tòa án quốc gia mình. Theo nguyên tắc này, đương sự mang quốc tịch của quốc gia nào thì Tòa án của quốc gia đó có thẩm quyền giải quyết đối với công dân của mình. ii)Xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài của Tòa
án dựa trên mối liên hệ của vụ việc với lãnh thổ của quốc gia có tòa án đó
Nguyên tắc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp các vụ việc kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài của Tòa án dựa trên dấu hiệu nơi cư trú, nơi thường trú của đương sự được ghi nhận trong nhiều hệ thống pháp luật của các quốc gia. BLTTDS năm 2015 của Việt Nam cũng quy định về tiêu chí nơi cứ trú của bị đơn. Theo đó, Tòa án thường căn cứ trên dấu hiệu nơi cư trú, nơi thường trú của bị đơn để xác định thẩm quyền xét xử của mình.
iii) Xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thương mại có yếu tố nước