nhượng dự án đầu tư nhà ở thương mại
Chủ đầu tư chuyển nhượng chính là chủ đầu tư ban đầu tiếp cận dự án nhưng do gặp khó khăn không thể tiếp tục thực hiện hoặc không muốn thực hiện nữa nên chuyển nhượng dự án cho chủ đầu tư khác. Theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 khi muốn chuyển nhượng dự án các chủ đầu phải tuân thủ các điều kiện cụ thể sau đây:
Thứ nhất, tổ chức, cá nhân khi kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã. [19, Khoản 1 Điều 10]
Trước tiên khi muốn kinh doanh bất động sản tổ chức, cá nhân phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 29 tháng 11 năm 2005 của Quốc Hội và Luật Hợp tác xã số 23/2012/QH13 ngày 26/11/2014 của Quốc Hội:
Theo Luật Doanh nghiệp năm 2014: tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam chỉ trừ một số trường hợp là không được thành lập và quản lý doanh nghiệp khi chủ đầu tư không đáp ứng đủ năng lực hành vi, năng lực pháp luật hoặc đang làm việc và công tác trong một số lĩnh vực đặc biệt mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho rằng khi thành lập doanh nghiệp có ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà nước và có nguy cơ thu lợi nhuận về mình sẽ không được thành lập doanh nghiệp. [13, khoản 1 Điều 18]
Ngoài những hạn chế về các đối tượng không được thành lập doanh nghiệp nêu trên, tại Điều 175 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định một cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc làm thành viên của một công ty hợp danh (trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác).
Quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về những trường hợp không được thành lập doanh nghiệp là hoàn toàn hợp lý vì các cá nhân này bị hạn chế năng lực hoặc mất năng lực hành vi dân sự, đặc biệt sẽ có các trường hợp khi kinh doanh làm ảnh hưởng đến an toàn xã hội, dẫn đến dễ dàng lợi dụng chức vụ, quyền hạn để thu lợi về mình.
Theo Luật Hợp tác xã năm 2012: cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân khi muốn trở thành thành viên hợp tác xã phải đáp ứng đủ các điều kiện phải là công dân Việt Nam hoặc người nước ngoài cư trú hợp pháp tại Việt Nam, từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; hộ gia đình có người đại diện hợp pháp theo quy định của pháp luật; cơ quan, tổ chức là pháp nhân Việt Nam. Đối với hợp tác xã tạo việc làm thành viên chỉ được là cá nhân; có nhu cầu hợp tác với các thành viên và nhu cầu sử dụng sản phẩm, dịch vụ của hợp tác xã. Ngoài những điều kiện trên khi muốn là thành viên của hợp tác xã chủ đầu tư cần phải làm đơn xin tự nguyện gia nhập hợp tác xã và đồng thời phải thể hiện sự tán thành của mình với điều lệ hợp tác xã, điều quan trọng hơn hết chính là phải góp vốn theo quy định của hợp tác xã: đối với hợp tác xã, vốn góp của thành viên thực hiện theo thỏa thuận và theo quy định của điều lệ nhưng không quá 20% vốn điều lệ của hợp tác xã nhưng không được quá 6 tháng kể từ ngày hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được cấp giấy chứng nhận đăng ký hoặc kể từ ngày được kết nạp; điều kiện khác theo quy định của điều lệ hợp tác xã. [17, Khoản 1 Điều 13]
Với quy định bắt buộc tổ chức, cá nhân khi kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã là quy định hoàn toàn hợp lý.
Bởi vì, doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh và hợp tác xã cũng có tư cách pháp nhân riêng. Bất động sản là lĩnh vực phức tạp thường mang nhiều rủi ro nên quy định pháp luật muốn chủ đầu tư có thể tự chịu trách nhiệm được khi gặp khó khăn và có nguồn vốn đủ để thực hiện được dự án. Đồng thời, khi thành lập doanh nghiệp và hợp tác xã sẽ có trụ sở giao dịch ổn định, có đăng kí kinh doanh nên khách hàng có thể yên tâm và nhà nước cũng dễ dàng trong công tác quản lý.
Thứ hai tổ chức, cá nhân khi kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định và đăng kí kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật. [19, Khoản 1 Điều 10]
Theo khoản 1 Điều 8 Luật doanh nghiệp 2014 đã xác định trường hợp doanh nghiệp phải áp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật đầu tư và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh. Kinh doanh bất động sản là một ngành kinh doanh có điều kiện chính vì thế nên cần đáp ứng điều kiện là có vốn pháp định mới được quyền kinh doanh.
Theo Luật Doanh nghiệp khái niệm vốn pháp định được hiểu là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp. Điều này có nghĩa là Nhà nước sẽ đặt ra mức sàn tối thiểu về vốn đối với một số ngành nghề cụ thể và nhà đầu tư phải đáp ứng số vốn đó từ bằng hoặc lớn hơn mức mà nhà nước đặt ra mới được thành lập doanh nghiệp và hoạt động trong ngành nghề đó.
Chủ đầu tư khi kinh doanh bất động sản phải đáp ứng mức vốn pháp định: cụ thể mức vốn pháp định tối thiểu của lĩnh vực này là 6 tỷ đồng Việt
Nam. Mức vốn pháp định hiện tại là còn quá thấp: “Khi chỉ cần có vốn pháp định 6 tỷ đồng (khoảng 280.000 USD) là có thể lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thì việc kinh doanh bất động sản tại Việt Nam có thể xếp hạng là dễ nhất thế giới. Thực tế cho thấy, trong số khoảng 4.200 doanh nghiệp bất động sản hiện tại thì có đến 3.000 doanh nghiệp có vốn dưới 10 tỷ đồng. Điều này có nghĩa là đa số doanh nghiệp khó có thể thực hiện dự án nếu như không có nguồn vốn tiếp sức từ ngân hàng và người mua nhà. [24] Khi quy định mức vốn pháp định thấp như vậy sẽ dẫn đến tình trạng thiếu vốn, nhà đầu tư lách Luật, lừa đảo khách hàng và dễ xảy ra tranh chấp.
Thực tế, khi triển khai một dự án bất động sản chỉ với quy mô vừa phải đã phải cần một số vốn đầu tư hàng trăm tỷ đồng chưa kể đến việc dự án đó có quy mô lớn. Vậy với mức vốn pháp định ban đầu là 6 tỷ đồng như hiện nay làm sao có thể khắc phục được những rủi ro khi thực hiện những dự án. Theo Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 được sửa đổi đã quy định tăng vốn pháp định lên tối thiểu không thấp hơn 20 tỷ đồng, theo quan điểm của tác giả đây là một quy định hoàn toàn hợp lý. [19, khoản 1 Điều 10] Quy định này giúp các chủ đầu tư sẽ có năng lực để kinh doanh và khắc phục được những rủi ro có thể xảy ra, bảo đảm được khả năng chi trả cho khách hàng nếu xảy ra sự cố. Quy định về vốn pháp định là việc làm cần thiết để nhằm tạo ra sự an toàn cho xã hội và đảm bảo trách nhiệm tài sản của doanh nghiệp trước đối tác và chủ nợ. Chính vì vậy, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 được sửa đổi có quy định tăng vốn pháp định lên so với Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 là hoàn toàn cần thiết, điều này sẽ góp phần sàng lọc được những doanh nghiệp có khả năng thật sự, tránh các trường hợp chủ đầu tư có mức tài chính thấp đầu tư dẫn đến dự án không thể hoàn thành bàn giao cho khách hàng.
Thứ ba, khi muốn chuyển nhượng dự án cần đáp ứng điều kiện là chủ đầu tư gặp khó khăn không đủ điều kiện để tiếp tục hoặc không muốn thực hiện dự án nữa.
Luật không mở rộng cho phép mọi trường hợp đều có thể chuyển nhượng mà chỉ giới hạn hai trường hợp chủ đầu tư gặp khó khăn không đủ điều kiện để tiếp tục hoặc không muốn thực hiện dự án nữa. Khi chủ đầu tư gặp khó khăn như tài chính, tổ chức lại doanh nghiệp, năng lực chuyên môn… không thể giải quyết được chủ đầu tư sẽ chuyển nhượng dự án để vượt qua được khó khăn hoặc khi chủ đầu tư không còn muốn thực hiện dự án nhưng đáp ứng đủ các điều kiện cũng sẽ được xem xét cho phép chuyển nhượng.
Theo tác giả, việc quy định lý do chuyển nhượng dự án đã làm cản trở quyền định đoạt của nhà đầu tư đối với dự án của chính mình, trong khi dự án là một tài sản của chủ đầu tư bỏ ra nên theo tác giả chủ đầu tư nên có quyền định đoạt với dự án của mình, miễn sao chủ đầu tư tuân thủ các quy định pháp luật và nộp thuế theo quy định. Trong Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 được sửa đổi không có quy định về lý do chuyển nhượng, tác giả hoàn toàn đồng ý với trường hợp này. Bởi vì, sẽ hạn chế được trường hợp dự án không đủ điều kiện mà chủ đầu tư lách Luật chuyển nhượng dẫn đến nhà nước sẽ thất thu về thuế và tránh được trường hợp chủ đầu tư viện dẫn lý do gặp khó khăn về tài chính để chuyển nhượng kiếm lời.
Thứ tư, pháp luật quy định chỉ cho phép chủ đầu tư trong nước chuyển nhượng dự án
Chủ đầu tư trong nước có phạm vi kinh doanh bất động sản rộng hơn chủ đầu tư nước ngoài, pháp luật chỉ cho phép chủ đầu tư trong nước được chuyển nhượng dự án nhưng lại không cho chủ đầu tư nước ngoài chuyển nhượng dự án. Chủ đầu tư nước ngoài chỉ được phép đầu tư tạo lập nhà, các
công trình xây dựng để bán, cho thuê, thuê mua; đầu tư cải tạo đất và các công trình trên đất thuê để cho thuê lại. Quy định này cho thấy chủ đầu tư trong nước luôn được ưu tiên hơn so với chủ đầu tư nước ngoài, đồng thời họ cũng nhận được một sự ưu đãi đặc biệt mà các nhà đầu tư nước ngoài không nhận được.
Thứ năm, chủ đầu tư phải đáp ứng điều kiện về tài chính theo quy định của pháp luật. [19, khoản 2 Điều 13]
Năng lực tài chính là một trong những yếu tố quan trọng quyết định khi chủ đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản kể cả kinh doanh nhà ở thương mại. Bởi vì, nếu như chủ đầu tư thiếu năng lực tài chính sẽ không thể nào hoàn thành dự án đến giai đoạn cuối cùng, gây ảnh hưởng đến tiến độ bàn giao dự án đối với khách hàng. Chính vì thế, Luật đã quy định cụ thể về năng lực tài chỉnh để nhằm hạn chế đến mức thấp nhất những rủi ro xảy ra, giúp chủ đầu tư có thể có nguồn vốn ban đầu để đầu tư vào dự án nhà ở thương mại.
Chủ đầu tư khi muốn thực hiện dự án nhà ở thương mại cần phải có đủ năng lực tài chính theo quy định của pháp luật, phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án: Đối với dự án khu đô thị mới chủ đầu tư phải có số vốn không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt. Riêng dự án nhà ở, điều kiện về năng lực tài chính lại được dựa vào quy mô sử dụng đất, với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha thì cần số vốn là không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án, nếu quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên đã được phê duyệt thì không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án. Theo Tác giả sở dĩ Luật quy định năng lực tài chính của dự án khu đô thị mới, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp không có trường hợp thấp hơn 20% do thông thường dự án này có quy mô lớn nên quy mô sử dụng đất sẽ không thấp hơn 20 ha. [3, khoản 1 Điều 5] Vì vậy, cho nên Luật chỉ cần
quy định một trường hợp như vậy là đã điều chỉnh bao quát hết những dự án khu đô thị mới quy định này ngắn gọn và dễ hiểu tạo được điều kiện thuận lợi cho chủ đầu tư tiếp cận.
Ở quy định phía trên có đề cập đến cụm từ vốn thực sở hữu của chủ đầu tư, nhằm giúp Người đọc có thể dễ dàng tiếp cận thì Tác giả sẽ giải thích cụm từ này. Vốn thuộc sở hữu của chủ đầu tư là vốn thực có của chủ đầu tư được tính ở năm liền kề với năm chủ đầu tư thực hiện dự án. Mức vốn này được xác định trong báo cáo tài chính của chủ đầu tư và phải được kiểm toán độc lập xác nhận. Đối với trường hợp doanh nghiệp mới thành lập chỉ cần có văn bản xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền. Ngoài ra Luật còn quy định chủ đầu tư phải có trách nhiệm chứng minh năng lực tài chính của mình thông qua việc lập danh mục các dự án đang thực hiện đầu tư. [3, khoản 3 Điều 5]
Tuy nhiên sau khi Luật kinh doanh BĐS 2014 có hiệu lực, Nghị định 76/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 10/9/2015 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật kinh doanh BĐS 2014 được ban hành bãi bỏ toàn bộ Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 11 năm 2007 của Chính phủ Quy định chi tiết về hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản thì quy định về điều kiện tài chính mà chủ đầu tư phái đáp ứng khi chuyển nhượng dự án kinh doanh BĐS trở nên thiếu rõ ràng, cụ thể hơn trước. Điều nay gây khó khăn cho quá trình xác định chủ đầu tư có khả năng thực hiện trọn vẹn dự án nhà ở thương mại tạo điều kiện cho các tổ chức, cá nhân thiếu năng lực trục lợi.
Quy định pháp luật về chủ đầu tư nhận chuyển nhượng dự án
Khi muốn nhận chuyển nhượng dự án bên nhận chuyển nhượng cũng cần đáp ứng những điều kiện để tham gia vào hoạt động kinh doanh bất động sản như: là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, có đủ năng lực tài chính và
cam kết tiếp tục việc triển khai đầu tư xây dựng, kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật, bảo đảm tiến độ, nội dung dự án. [19, khoản 3 Điều 49] Đồng thời, chủ đầu tư mới cũng được hưởng mọi quyền, lợi ích của chủ đầu tư ban đầu; tuân thủ theo các quy định văn bản cho phép đầu tư của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và hợp đồng chuyển nhượng dự án. Như chúng ta đã biết khi chủ đầu tư nhận chuyển nhượng, dự án chính là một tài sản của chủ đầu tư nên chủ đầu tư có rất nhiều quyền đối với dự án. Một trong những quyền đó là được thực hiện các giao dịch đối với dự án, được nhận những ưu đãi của nhà nước nhằm khuyến khích đầu tư, khi nhận chuyển nhượng chủ đầu tư có quyền được đề xuất và đầu tư xây dựng các dự án đã được phê duyệt. Đồng thời, khi nhận chuyển nhượng chủ đầu tư nào cũng mong muốn có thể thu hút và kêu gọi các chủ đầu tư khác tham gia đầu tư vào dự án chính vì thể nên Luật đã cho phép chủ đầu tư được giới thiệu, quảng bá các thông tin về dự án của mình.
Ngoài ra, bên nhận chuyển nhượng còn có các quyền và nghĩa vụ: nhận bàn giao toàn bộ dự án, nhận các giấy tờ liên quan và cùng bên chuyển nhượng bàn bạc với khách hàng về giải quyết quyền lợi và nghĩa vụ của khách hàng sau khi đã nhận chuyển nhượng và các quyền khác do hai bên thỏa