THI PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH BÁN HÀNG ĐA
CẤP TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHI MINH
2.1. Thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh BHĐC ở Việt Nam hiện nay hiện nay
Hiện nay, về cơ bản, các văn bản pháp luật chủ yếu điều chỉnh điều kiện kinh doanh theo PTĐC bao gồm:
- Nghị định 40/2018/NĐ-CP ngày 12/3/2018 của Chính phủ vể quản lý hoạt động kinh doanh theo PTĐC;
- Nghị định 71/2014/NĐ-CP của Chính phủ Quy định chi tiết luật cạnh tranh về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh;
- Nghị định 141/2018/NĐ-CP của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định quy định xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động kinh doanh theo PTĐC;
- Nghị định số 75/2019/NĐ-CP của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh;
- Thông tư 10/2018/TT-BCT hướng dẫn Nghị định 40/2018/NĐ- CP về quản lý hoạt động kinh doanh theo PTĐC.
2.1.1. Nội dung pháp luật về điều kiện kinh doanh BHĐC
Hành lang pháp lý đối với hoạt động KDĐC nói chung và điều kiện kinh doanh BHĐC nói riêng đã manh nha tồn tại từ năm 2005 với sự ra đời của Luật Cạnh tranh năm 2005 (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2005). Trong văn bản này, KDĐC được đề cập dưới khái niệm là BHĐC, đồng thời Luật cạnh tranh cũng đề cập đến hoạt động KDĐC bất chính dưới phương thức là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Sau đó, lần lượt các văn bản dưới luật đã lần lượt ra đời và điều chỉnh. Cụ thể, ngày 24/8/2005, Nghị định số 110/2005/NĐ-CP của Chính phủ về Quản lý hoạt động BHĐC (Sau đây gọi là Nghị định số 110/2005/NĐ-CP) được ban hành quy định cụ thể các hành vi liên quan đến BHĐC. Nhằm mục đích tạo ra cơ chế pháp lý chặt chẽ đồng thời góp phần hạn chế những hậu quả tiêu cực xảy ra với hoạt động này, pháp luật đã quy định một số nội dung cụ thể liên quan đến điều kiện KDĐC đối với doanh nghiệp. Theo đó, trước khi tiến hành KDĐC, doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện mà pháp luật đã quy định. Chẳng hạn như phải có giấy phép BHĐC, hàng hóa kinh doanh phải đạt điều kiện nhất định, hạn chế về chủng loại hàng hóa được kinh doanh theo phương thức đa cấp, ký quỹ... Mặt khác, để có thể hoạt động BHĐC một cách hợp pháp và được pháp luật thừa nhận, các doanh nghiệp còn phải đáp ứng những quy định khác.
Như vậy, Nghị định 110/2005/NĐ-CP đã chính thức thiết lập một cơ chế quản lý đối với hoạt động BHĐC từ trung ương đến địa phương với sự tham gia của Bộ Công Thương (thông qua Cục Quản lý cạnh tranh) và UBND các tỉnh (thông qua các Sở Công Thương). Theo Nghị định 110/2005/NĐ-CP, các doanh nghiệp muốn tổ chức BHĐC thì phải đăng ký với Sở Công thương và sau đó mở rộng hoạt động ra địa bàn nào thì thông báo với Sở Công Thương tỉnh đó. Một trong những điều kiện quan trọng để doanh nghiệp được đăng ký hoạt động BHĐC đó là phải ký quỹ tối thiểu 5% vốn điều lệ nhưng không thấp hơn một tỷ đồng [19, tr.1].
Để Nghị định 11/2005/NĐ-CP có thể được áp dụng dễ dàng hơn, ngày 8 tháng 11 năm 2005, Bộ Thương mại đã ban hành Thông tư số 19/2005/TT- BTM ngày 8/11/2005 hướng dẫn một số nội dung tại Nghị định 110/2005/NĐ-CP về quản lý BHĐC.
Sau một thời gian dài được đưa vào thực tiễn áp dụng (10 năm), các văn bản quy phạm pháp luật về quản lý hoạt động BHĐC đã bộc lộ một số điểm hạn chế nhất định, hơn nữa còn bắt đầu xuất hiện nhiều biến tướng theo chiều hướng tiêu cực, nhiều chủ thể lợi dụng các khe hở của pháp luật để thực hiện các hành vi bất chính khiến cho hoạt động BHĐC ngày càng trở nên xấu đi trong mắt cộng đồng xã hội và gây khó khăn cho công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động này.
Từ thực tiễn đó, năm 2014, Chính phủ đã ban hành các văn bản quy phạm pháp luật mới thay thế cho hệ thống văn bản cũ để tăng cường hiệu quả quản lý hoạt động BHĐC. Ngoại trừ Luật Cạnh tranh, các nghị định và thông tư cũ điều chỉnh hoạt động BHĐC đều bị thay thế với cơ chế quản lý chặt chẽ hơn, chế tài xử lý nghiêm khắc hơn. Theo đó, Nghị định số 42/2014/NĐ-CP về quản lý hoạt động BHĐC, được ký ban hành ngày 14 tháng 5 năm 2014, chính thức có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2014. Nghị định này thay thế cho Nghị định 110/2005/NĐ-CP với những thay đổi cơ bản, quan trọng theo hướng thắt chặt quản lý đối với hoạt động BHĐC như nâng cao điều kiện gia nhập, nâng cao trách nhiệm của doanh nghiệp đối với hoạt động của người tham gia, bổ sung nhiều quy định cấm, tăng cường sự tương tác giữa doanh nghiệp với cơ quan quản lý cũng như giữa các cơ quan quản lý, kiểm soát chặt chẽ hơn công tác đào tạo người tham gia BHĐC của doanh nghiệp.
Cụ thể, Nghị định 42/2014/NĐ-CP đã có những quy định tiến bộ hơn so với các quy định cũ. Trong đó, phải kể đến là các quy định về số tiền vốn pháp định của doanh nghiệp muốn kinh doanh theo PTĐC là 10 tỷ đồng. Vấn đề vốn pháp định trước đây chỉ quy định đối với các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực mang tính rủi ro cho người tiêu dùng như: ngân hàng, bất động sản, hàng không, kiểm toán…và không có quy định nào về vốn pháp định đối với hoạt động thương mại. Do vậy, quy định này có ý nghĩa rất quan trọng nhằm
hạn chế rủi ro, thiệt hại cho người tiêu dùng. Cùng với vốn pháp định Nghị định 42/2014/NĐ-CP cũng đã tăng số tiền ký quỹ của doanh nghiệp từ 1 tỷ đồng theo Nghị định 110/2005/NĐ-CP lên thành 5 tỷ. Việc thay đổi các quy định này mang ý nghĩa ở việc vừa góp phần tạo sự ổn định tâm lý, hạn chế phần nào rủi ro cho người tiêu dùng trong quá trình tham gia vào mạng lưới BHĐC tại các doanh nghiệp. Đồng thời, quy định mới này đã ràng buộc các điều kiện đối với doanh nghiệp BHĐC theo hướng chặt chẽ hơn, đã tạo ra cơ chế sàng lọc các doanh nghiệp BHĐC nhằm đảm bảo doanh nghiệp KDĐC phải là những doanh nghiệp có khả năng tài chính, có đủ tiềm năng kinh doanh, từ đó tạo điều kiện cho doanh nghiệp làm ăn chân chính, không chạy theo đồng tiền để thực hiện hoạt động KDĐC không đúng bản chất, làm hại đến quyền lợi của người tham gia BHĐC và người tiêu dùng cũng như ảnh hưởng dây chuyền đến toàn xã hội.
Có thể nói với sự ra đời của Nghị định 42/2014/NĐ-CP, hoạt động BHĐC nói chung và các điều kiện kinh doanh đối với doanh nghiệp BHĐC nói riêng đã dần đi vào ổn định, tăng cường sự kiểm soát, quản lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với các doanh nghiệp.
Tuy nhiên, kinh tế, xã hội luôn mang trong mình sự vận động không ngừng, đặc biệt cùng với việc giao lưu quốc tế ngày càng phát triển, các vấn đề trong thực tế ngày càng diễn ra đa dạng, nhiều chiều. Thì vấn đề được đặt ra đó là đòi hỏi các quy định của pháp luật phải không ngừng cập nhật, điều chỉnh thường xuyên để gắn liền với thực tiễn. Hơn nữa, Nghị định 42/2014/NĐ-CP dù đã đi vào thực tiễn qua khoảng 4 năm, những điểm tiến bộ đã có nhưng vẫn còn khá nhiều điểm hạn chế và sự thiếu thống nhất. Nguyên nhân xuất phát từ những thiếu sót trong quy định của Nghị định 42/1014/NĐ-CP và một phần xuất phát từ việc thiếu một văn bản hướng dẫn quy định đủ chi tiết và rõ ràng.
Do vậy, ngày 12/03/2018, Chính phủ đã ban hành Nghị định 40/2018/NĐ-CP về quản lý hoạt động kinh doanh theo PTĐC. Nghị định 40/2018/NĐ-CP thay thế Nghị định 42/2014/NĐ-CP và có hiệu lực kể từ ngày 02/05/2018. Tiếp đó, vào ngày 24/05/2018, Bộ Công Thương ban hành Thông tư 10/2018/TT-BCT hướng dẫn một số điều của Nghị định 40/NĐ-CP. Thông tư 10/2018/TT-BCT bãi bỏ Thông tư 24/2014/TT-BCT và có hiệu lực kể từ ngày 15/07/2018.
Nghị định 40/2014/NĐ-CP và Thông tư 10/2018/TT-BCT ra đời trong bối cảnh hoạt động BHĐC tại Việt Nam có nhiều diễn biến phức tạp và đòi hỏi cần phải có thêm những quy định cụ thể, rõ ràng, mang tính khả thi, góp phần siết chặt hơn, tạo hành lang pháp lý đủ vững chắc nhằm mục đích đáp ứng yêu cầu quản lý của cơ quan nhà nước trong lĩnh vực này.
So với các quy định của Nghị định 42/2014/NĐ-CP, Nghị định 40/2018/NĐ-CP đã tạo ra một khung pháp lý chặt chẽ điều chỉnh hoạt động BHĐC. Nhiều quy định mới được bổ sung nhằm mục tiêu hoàn thiện hành lang pháp lý, tăng cường kiểm soát, nâng cao hiệu quả công tác quản lý nhà nước và xử lý vi phạm đối với hoạt động BHĐC, bảo đảm không để xảy ra tình trạng kinh doanh bất hợp pháp gây ảnh hưởng đến người tiêu dùng, các doanh nghiệp chân chính và xa hơn là môi trường kinh doanh lành mạnh tại Việt Nam.
Cụ thể, đối với điều kiện kinh doanh BHĐC, văn bản này quy định các nội dung chính như sau:
Thứ nhất, điều kiện về thành lập doanh nghiệp
Theo đó, để kinh doanh theo PTĐC, phải là doanh nghiệp được thành lập tại Việt Nam theo quy định của pháp luật và chưa từng bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hoạt động BHĐC [8, tr.1]. Như vậy, chỉ có doanh nghiệp mới được đăng ký kinh doanh BHĐC. Các tổ chức, cá nhân khác đều không được kinh doanh BHĐC.
Doanh nghiệp không bao gồm tổ chức hoặc cá nhân tại doanh nghiệp BHĐC đã bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hoạt động BHĐC; thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; chủ sở hữu đối với doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên; cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần; người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cũng không bao gồm tổ chức, cá nhân tại doanh nghiệp BHĐC đã bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký hoạt động BHĐC [8, tr.1].
Từ quy định trên, có thể thấy rằng, hiện nay, pháp luật đưa ra những điều kiện khá nghiêm ngặt liên quan đến hoạt động BHĐC đối với các doanh nghiệp. Thiết nghĩ đây là những quy định phù hợp, việc quy định như vậy sẽ góp phần hạn chế sự ra đời của những tổ chức không đáp ứng điều kiện hợp pháp, tạo sự thống nhất giữa các quy định của luật Doanh nghiệp và các quy định liên quan đến điều kiện để thành lập doanh nghiệp BHĐC, tạo điều kiện cho việc phối hợp thống nhất giữa các cơ quan có thẩm quyền trong việc quản lý, thanh tra, giám sát các doanh nghiệp được hiệu quả hơn.
Thứ hai, điều kiện về vốn pháp định
Trước đây, theo quy định tại khoản 6 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005 thì vốn pháp định được hiểu là “mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của
pháp luật để có thể thành lập doanh nghiệp”. Vốn pháp định do cơ quan có
thẩm quyền ấn định, tùy ngành, nghề kinh doanh khác nhau mà có quy định về số vốn pháp định không giống nhau. Hiện nay, với mục đích hướng đến hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm theo quy định tại Hiến pháp 2013, Luật doanh nghiệp 2015 đã bỏ quy định về vốn pháp định. Nhưng, đối với từng ngành nghề cụ thể vẫn quy định rõ về vốn pháp định để thành lập doanh nghiệp.
Trên thực tế, có nhiều ngành cũng quy định vốn điều lệ tối thiểu cho các doanh nghiệp hoạt động trong ngành nhằm đảm bảo các doanh nghiệp đó có đủ năng lực tài chính để hoạt động. BHĐC cũng là một ngành kinh doanh có điều kiện và có tác động đến một số lượng lớn người tham gia, do vậy việc đưa ra điều kiện về vốn là phù hợp. Theo đó, tại điểm b Khoản 1 Điều 7 Nghị định số 40/2018/NĐ-CP quy định:
“Điều 7. Điều kiện đăng ký hoạt động BHĐC …
b. Có vốn điều lệ từ 10 tỷ đồng trở lên.”
Đây là một trong những quy định mới so với quy định của Nghị định 40/2018/NĐ-CP. Với mức vốn này sẽ góp phần hạn chế rủ ro và khắc phục những hậu quả nếu doanh nghiệp kinh doanh không hiệu quả, để đảm bảo quyền lợi cho người tham gia hệ thống, người có quyền lợi liên quan.
Thứ ba, về điều kiện ký quỹ
Căn cứ vào quy định tại Điểm d Khoản 1 Điều 7 Nghị định số 40/2018/NĐ-CP thì doanh nghiệp KDĐC phải đáp ứng điều kiện về ký quỹ [8, tr.1]: Ký quỹ tại một ngân hàng thương mại hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam.
Tiền ký quỹ là khoản tiền đảm bảo việc thực hiện các nghĩa vụ của doanh nghiệp BHĐC đối với người tham gia BHĐC và nhà nước trong một số trường hợp được pháp luật quy định.
Doanh nghiệp BHĐC có trách nhiệm mở tài khoản ký quỹ. Và ký quỹ với ngân hàng một khoản tiền tương đương 5% vốn điều lệ nhưng không thấp hơn 10 tỷ đồng. Và việc ký quỹ sẽ được xác nhận bằng văn bản.
Quy định về ký quỹ không phải là nội dung mới mà đã được ghi nhận từ rất lâu, ngay từ khi xuất hiện ngành BHĐC thì đã bộc lộ những hạn chế nhất định. Nhằm góp phần hạn chế những hậu quả mà ngành KDĐC mang lại, cơ
chế ký quỹ đã được các nhà làm luật áp dụng. Từ khi văn bản pháp luật đầu tiên ra đời điều chỉnh hoạt động BHĐC là Nghị định 110/2005/NĐ-CP nhà làm luật đã quy định về số tiền ký quỹ là 5% vốn điều lệ nhưng không thấp hơn 1 tỷ đồng Việt Nam [11, tr.1]. Đến khi Nghị định 42/2014/NĐ-CP ra đời thay thế Nghị định 110/2005/NĐ-CP thì số tiền ký quỹ đã tăng lên gấp 5 lần với số tiền quy định là 5% vốn điều lệ nhưng không thấp hơn 5 tỷ đồng Việt Nam [9, tr.1]. Cơ chế quy định số tiền ký quỹ được áp dụng trong nhiều loại hình kinh doanh của doanh nghiệp như: đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài; kinh doanh lữ hành quốc tế; dịch vụ giới thiệu việc làm.
Như vậy, so với các quy định cũ và gần nhất là Nghị định 42/2014/NĐ- CP thì Nghị định 40/2018/NĐ-CP đã có những điều chỉnh khá chặt chẽ về ký quỹ. Theo đó, doanh nghiệp có trách nhiệm mở tài khoản ký quỹ và ký quỹ một khoản tiền tương đương với 5% vốn điều lệ nhưng không thấp hơn 10 tỷ đồng tại một ngân hàng thương mại hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam. Số tiền ký quỹ này tăng gấp đôi so với số tiền ký quỹ quy định tại Nghị định 42/2014/NĐ-CP. Quy định này nhằm đảm bảo, nâng cao khả năng thực hiện các nghĩa vụ của doanh nghiệp đối với người tham gia BHĐC và nhà nước trong trường hợp doanh nghiệp BHĐC chấm dứt hoạt động nhưng không thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của mình.
Việc ban hành các quy định liên quan đến hoạt động ký quỹ đối với doanh nghiệp BHĐC của nhà nước là yêu cầu cấp thiết cho hoạt động này. Đối với những doanh nghiệp KDĐC đã có hoạt động ký quỹ tại ngân hàng thì những doanh nghiệp này sẽ tạo được niềm tin nhiều hơn và hoạt động BHĐC hoạt động tốt, thu hút nhiều đối tượng hơn. Do vậy, đối với doanh nghiệp cần chứng minh năng lực tài chính thông qua ký quỹ [22, tr.2].
- Có mẫu hợp đồng tham gia BHĐC; quy tắc hoạt động; kế hoạch