Điều 319 BLDS 2005 quy định “Các bên được thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện” [25].
Tiếp Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP quy định: “. Nghĩa vụ được bảo đảm là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ dân sự, có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện mà việc thực hiện nghĩa vụ đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm”[2, Điều 3].
Với một quy định chung chung như thế này, khi ký kết các hợp đồng bảo đảm, các ngân hàng thường lúng túng không biết phải ghi nhận về nghĩa vụ được bảo đảm như thế nào. Ví dụ với giao dịch bảo đảm tiền vay, có ngân hàng chọn cách ghi là bảo đảm có nghĩa vụ trả một số tiền cụ thể mà không ghi rõ nghĩa vụ đó phát sinh từ hợp đồng tín dụng nào. Có ngân hàng lại chọn cách ghi là: nghĩa vụ được bảo đảm là toàn bộ nghĩa vụ trả nợ của bên vay đối với ngân hàng theo một hợp đồng tín dụng cụ thể, nhưng không ghi rõ số tiền là bao nhiêu, nghĩa là, hợp đồng tín dụng phát sinh bao nhiêu nghĩa vụ, thì tài sản sẽ bảo đảm cho bấy nhiêu nghĩa vụ. Cũng có trường hợp, các bên chỉ ghi chung chung là nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín
79
dụng, không chỉ rõ là hợp đồng tín dụng nào, cũng không nêu số tiền cụ thể là bao nhiêu.
Chắc chắn rằng, trong trường hợp xảy ra tranh chấp, giá trị pháp lý của các cách thỏa thuận như trên sẽ rất khác nhau, tùy thuộc vào cách hiểu của cơ quan tài phán về quy định của pháp luật. Đặc biệt, sự việc sẽ rất phức tạp, nếu xảy ra trường hợp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Trong hoạt động tín dụng, một khách hàng (đặc biệt là khách hàng doanh nghiệp) thường không vay vốn một lần, theo một hợp đồng tín dụng, mà quan hệ vay trả diễn ra nhiều lần. Khi phát sinh một hợp đồng tín dụng mới, nếu trong Hợp đồng bảo đảm đã ký thỏa thuận theo cách 2, thì chắc chắn các bên phải ký một Hợp đồng bảo đảm mới. Còn nếu trong Hợp đồng bảo đảm ghi nhận theo cách 2 hoặc cách 3, thì liệu có phải ký một Hợp đồng bảo đảm mới hay vẫn có thể sử dụng Hợp đồng bảo đảm tiền vay cũ để bảo đảm cho các Hợp đồng tín dụng mới. Chúng ta có thể thấy rõ hơn vướng mắc này qua ví dụ sau đây:
Ông Đào Văn Vĩnh và bà Nguyễn Thị L thế chấp quyền sử dụng đất ở và quyền sở hữu nhà ở (theo Giấy chứng nhận do UBND Tp. Hà Nội cấp) cho Ngân hàng Vietcombank để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của Công ty TNHH HY, địa chỉ tại Phố Chùa Láng, phường Láng Thượng, quận Đống Đa, Tp. Hà Nội. Hợp đồng thế chấp quy định về nghĩa vụ được bảo đảm như sau: Tài sản thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ với số tiền tối đa là 1,5 000.000.000 theo các Hoạt động tín dụng mà bên vay vốn ký với Ngân hàng. Trên thực tế, Công ty MH vay vốn của Ngân hàng hai lần theo 2 hợp đồng tín dụng. Cả hai lần, số tiền vay đều là 1,5 000.000.000 đồng. Khi ký hợp đồng tín dụng 2, Ngân hàng và ông Vĩnh, bà L đã không ký lại hợp đồng bảo đảm tiền vay (để tiết kiệm thời gian, chi phí thực hiện các thủ tục giải chấp tài sản công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm lại cho khách hàng). Vì theo Ngân hàng trong Hợp đồng đã ghi rõ bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ với số tiền tối đa là 1,5 000.000.000 đồng mà Hợp đồng tín dụng lần 2 vẫn vay đúng số tiền đó, nên không phải ký lại Hợp đồng bảo đảm.
80
Đến hạn, Công ty không trả được nợ theo Hợp đồng tín dụng lần 2 (khi đó, Hợp đồng tín dụng lần 1 đã tất toán), Ngân hàng đề nghị ông Vĩnh và bà L xử lý tài sản thế chấp để thu hồi vốn vay. Tuy nhiên, họ đã không đồng ý, cho rằng tài sản của mình chỉ bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ theo Hợp đồng tín dụng lần 1, mà Hợp đồng tín dụng lần 1 đã hết dư nợ, nên Hợp đồng bảo đảm tiền vay cũng chấm dứt hiệu lực kể từ thời điểm đó, không tiếp tục bảo đảm cho Hợp đồng tín dụng lần 2. Sau nhiều lần đàm phán không thành, Ngân hàng đã khởi kiện ông Vĩnh và bà L ra Tòa án nhân dân quận Thanh Xuân, Hà Nội yêu cầu xử lý tài sản thế chấp. Không biết tòa án sẽ chấp nhận quan điểm của Ngân hàng hay quan điểm của bên bảo đảm.
Để giải quyết các trường hợp tương tự như trên, pháp luật cần phải có những quy định rõ ràng, cụ thể về vấn đề này, theo hướng cách thỏa thuận nào sẽ có giá trị pháp lý, cách thỏa thuận nào không. Đặc biệt, thực tiễn hiện nay hay khách hàng thường vay rất nhiều khoản tại một ngân hàng, nếu mỗi lần tất toán khoản vay cũ, thiết lập một khoản vay mới, lại phải làm thủ tục giải chấp tài sản, sau đó đi công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm lại, sẽ rất tốn kém thời gian, chi phí của người vay và/hoặc người có tài sản bảo đảm, không phù hợp với việc giao dịch trong nền kinh tế thị trường. Pháp luật cần có hướng dẫn chính thức vè việc các bên sẽ thỏa thuận về nghĩa vụ được bảo đảm như thế nào, để khi khách hàng có nhu cầu vay thêm hoặc vay lại, thì có thể tiếp tục sử dụng Hợp đồng bảo đảm tiền vay đã ký trước đó để bảo đảm cho các nghĩa vụ mới phát sinh, mà không phải thực hiện lại các thục tục từ đầu.
2.4.2. Về nghĩa vụđược bảo đảm là nghĩa vụ hình thành trong tương lai.
Quy định pháp luật hiện hành cho phép nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hình thành trong tương lai. Nhưng xác định thế nào là nghĩa vụ hình thành trong tương lai, giới hạn nghĩa vụ đó đến đâu, lại chưa được pháp luật đề cập đến.
Theo quy định tại Điều 5 Nghị Định 11/ 2012/ NĐ – CP thì: “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai
81
1. Trong hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch, các bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
2. Khi nghĩa vụ được hình thành, các bên không phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký.”[6].
Liệu chủ tài sản có thẻ thỏa thuận với ngân hàng rằng tài sản của họ sẽ bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của chính họ hoặc của người thứ ba phát sinh theo các Hợp đồng tín dụng sẽ được ký kết với ngân hàng, không giới hạn số tiền và thời hạn bảo đảm được không. Khi thỏa thuận về nghĩa vụ được bảo đảm hình thành trong tương lai, các bên phải thỏa thuận theo kiểu gắn nó với một hợp đồng tín dụng cụ thể, hay chỉ cần ghi nhận một số tiền tối đa nào đó.
Khi xây dựng văn bản hướng dẫn quy định của BLDS 2005, cần phải có các quy định chi tiết, hoặc ít nhất cũng phải đưa ra được các nguyên tắc chung, đủ để trả lời các câu hỏi nêu trên.
2.5. Về nội dung của hợp đồng bảo đảm
Hợp đồng bảo đảm là căn cứ pháp lý quan trọng thể hiện sự thỏa thuận của các bên đồng thời là căn cứ ràng buộc trách nhiệm của các bên trong hợp đồng. Vì vậy nội dung của hợp đồng bảo đảm là rất quan trọng giúp ngân hàng truy đòi việc thực hiện nghĩa vụ của khách hàng.
Tuy nhiên, hợp đồng bảo đảm bắt buộc phải có những nội dung nào là vấn đề chưa được pháp luật quy định rõ. Chẳng hạn giá trị của tài sản bảo đảm là một trong những nội dung trọng yếu của của hợp đồng bảo đảm, nhưng theo hướng dẫn của Bộ Tư pháp thì lại không nhất thiết phải ghi trong hợp đồng bảo đảm, trừ thế chấp nhà ở là phải ghi rõ, do phải thực hiện quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở, Luật Nhà ở. Từ đó Công văn của Bộ Tư pháp
khẳng định “Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp
82
luật.” Nếu như vậy, thì chẳng hoá ra, hợp đồng mua bán tài sản, nếu không
ghi giá cả và giá trị thì cũng không trái với quy định của pháp luật?
Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc: Điều 402 “Nội dung của hợp đồng
dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định “Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây” [25]. Như vậy
thì trừ khi pháp luật có quy định cụ thể về điều khoản bắt buộc như hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm,… các hợp đồng khác không cần biết có hay không có điều khoản chủ yếu (bắt buộc).
Vậy nên sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị tài sản bảo đảm phải là những nội dung bắt buộc phải có trong các hợp đồng bảo đảm.
2.6. Về xử lý tài sản bảo đảm
Khi thiết lập một giao dịch bảo đảm, các ngân hàng thương mại hướng tới hai mục đích: trước hết là nhằm tăng cường trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, sau đó, nếu bên có nghĩa vụkhông thực hiện nghĩa vụ, thì ngân hàng có cơ sở kinh tế (vật chất) và cơ sở pháp lý để thu hồi vốn thông qua xử lý tài sản bảo đảm. Các ngân hàng phải chấp nhận tiến hành rất nhiều thủ tục, từ ký kết, công chứng/chứng thực Hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm đến lưu trữ hồ sơ, theo dõi biến động của tài sản trong suốt thời hạn thực hiện hợp đồng bảo đảm, với mong muốn xác lập được một giao dịch bảo đảm phù hợp với quy định của pháp luật, bảo đảm an toàn cho hoạt động tín dụng. Thế nhưng, nghịch lý vẫn tồn tại ở chỗ trong những trường hợp khách hàng không tự nguyện thực hiện nghĩa vụcủa mình thì các ngân hàng lại gặp phải rất nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi vốn vay. Đa số các trường hợp đều có thời gian xử lý kéo dài kéo theo sự tốn kém về công sức, tiền của, thậm chí có những trường hợp không thu hồi được nợ. Trong phần này, người viết không đề cập đến tất cả các quy định của pháp luật liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm mà chỉ tập trung phân tích các quy định của pháp luật còn bất cập, gây nhiều khó khăn, cản trở cho các bên
83
(đặc biệt là bên nhận bảo đảm) trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm của các Ngân hàng thương mại.
2.6.1. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tài sản gắn liền với đất
Thực tế giao dịch bảo đảm tại các ngân hàng thương mại cho thấy rằng, quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất (như nhà ở, nhà văn phòng, nhà xưởng, công trình xây dựng ...) là loại tài sản được sử dụng phổ biến nhất. Phần vì các tài sản này thường có giá trị lớn, hơn nữa, lại dễ quản lý và gần như không bị hao mòn, hỏng hóc như các tài sản khác. Tuy vậy, gần như tương xứng với những ưu thế của nó, việc xử lý loại tài sản này đang là một công việc làm “nhức đầu” các cán bộ ngân hàng
2.6.1.1. Khó khăn do nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm
Khác với quy định về xử lý các loại tài sản khác, BLDS 2005 quy định
về xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp như sau: “Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án”[25, Điều 721]. Quy định này trên thực tế đang gây cho các ngân hàng, vì
một khi đã phải xử lý tài sản bảo đảm thì chủ tài sản rất ít khi hợp tác với ngân hàng để có thể xử lý theo thỏa thuận. Khi đó, ngân hàng không còn cách nào khác buộc phải khởi kiện ra Tòa án để giải quyết tranh chấp. Mà như chúng ta biết, thủ tục giải quyết một vụ án dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành trải qua rất nhiều công đoạn, tốn thời gian, công sức, nên rất ít khi được các ngân hàng lựa chọn. Vì những lý do đó, quy định của pháp luật chưa phù hợp với thực tiễn giao lưu dân sự, không bảo đảm yêu cầu thu hồi vốn nhanh chóng cho các ngân hàng.
Ngoài ra, bản thân quy định nêu trên cũng chưa đựng mâu thuẫn. Một mặt, ghi nhận cho các bên được quyền tự do thỏa thuận về cách thức, biện
84
pháp xử lý tài sản bảo đảm; mặt khác, lại gián tiếp công nhận cho bên thế chấp quyền phủ nhận các thỏa thuận đó và buộc các ngân hàng phải khởi kiện và theo đuổi một vụ kiện với rất nhiều phiền phức, tốn kém. Có thể thấy rằng, khi ký kết Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, phía ngân hàng thường rất chú trọng thỏa thuận các phương thức xử lý tài sản bảo đảm, đưa ra các thời điểm, các hình thức xử lý thật cụ thể, cốt làm sao để khi cần thiết thì việc xử lý phải diễn ra thật dễ dàng, thu hồi vốn nhanh, bảo đảm an toàn tín dụng. Bên thế chấp dễ dàng và nhanh chóng đồng ý với những phương thức đó vì họ biết rằng, tại giờ phút quyết định, chỉ cần họ thể hiện ý chí phản đối, là tất cả các thỏa thuận trong hợp đồng sẽ trở thành vô nghĩa. Nói theo cách nói dân gian, thì pháp luật của chúng ta đang “vẽ đường cho hươu chạy”.
Bên cạnh đó, còn có sự mâu thuẫn trong quy định của các văn bản hướng dẫn so với quy định của BLDS 2005 về vấn đề này. Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP quy định tại Điều 58:
“1. Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của các bên; nếu không có thoả thuận thì tài sản được bán đấu gia theo quy định của pháp luật.
2. Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu không có thoả thuận hoặc không thoả thuận được thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật.” [2].
Và quy định tại Khoản 1 Điều 68: “ Trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì các tài sản này được bán đấu giá”[2].
Ngoài ra còn có quy định trong Thông tư 16/ 2014/TTLT – BTP – BTNMT – NHNN ngày 06 tháng 06 năm 2014 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên Môi trường và Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm.
85
Mỗi văn bản quy định một kiểu, mâu thuẫn nhau, nhưng nếu dựa trên BLDS – văn bản có hiệu lực cao nhất về bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự - thì tựu trung lại, pháp luật của chúng ta đang đưa ra một nguyên lý xử lý quyền sử dụng đất không phù hợp với tính chất, đặc điểm của quan hệ dân sự, đó là tôn trọng tối đa quyền thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các bên. Hay chính xác hơn, pháp luật cho phép thỏa thuận, nhưng lại không bảo đảm cho các thỏa thuận đó được thực hiện trên thực tế. Bất cập ngay từ nguyên lý, ắt sẽ dẫn đến những khó khăn khác.
2.6.1.2. Khó khăn do sự bất hợp tác từ phía cơ quan Nhà nước có thẩm quyền