Kết luận chương
2.2.4. Những nội dung điều chỉnh chủ yếu của pháp luật về mua lại, sáp nhập ngân hàng thương mạ
nhập ngân hàng thương mại
Pháp luật về mua lại, sáp nhập doanh nghiệp đã xác định những nội dung điều chỉnh chủ yếu đối với hoạt động mua lại, sáp nhập. Tuy nhiên đối với loại hình
doanh nghiệp là NHTM, khung pháp lý về mua lại, sáp nhập NHTM có thể áp dụng được một số quy định chung như đối với doanh nghiệp nhưng cần có điều chỉnh riêng biệt do những đặc thù của NHTM, của hoạt động mua lại, sáp nhập NHTM. Cũng như pháp luật điều chỉnh mua lại, sáp nhập doanh nghiệp nói chung, pháp luật về mua lại, sáp nhập NHTM cần đáp ứng vai trò là điều kiện khung pháp lý để một giao dịch mua lại, sáp nhập NHTM được diễn ra trên thực tế và an toàn, đồng thời phải xác định những nội dung điều chỉnh các quan hệ xã hội chủ yếu trong quá trình thực hiện mua lại, sáp nhập. Pháp luật về mua lại, sáp nhập NHTM cũng liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau như pháp luật về dân sự, pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về cạnh tranh, pháp luật về đầu tư, pháp luật về lao động, pháp luật về sở hữu trí tuệ, pháp luật về chứng khoán... do mỗi văn bản luật chi phối hay điều chỉnh các vấn đề khác nhau liên quan đến hoạt động mua lại, sáp nhập. Trên cơ sở lý thuyết chung về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp cùng với những đặc thù của NHTM, của hoạt động mua lại, sáp nhập NHTM, pháp luật về mua lại, sáp nhập NHTM được xác định bao gồm các nội dung điều chỉnh chủ yếu như sau:
2.2.4.1. Xác định tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập
Tiêu chuẩn thực hiện mua lại, sáp nhập NHTM có liên quan mật thiết đến việc xây dựng tiêu chuẩn ngân hàng hiện đại. Các quốc gia cần xây dựng các tiêu chí về một ngân hàng hoạt động hiệu quả và phát triển bền vững hướng tới thông lệ tốt nhất như vốn điều lệ thực tối thiểu; điều kiện cần và đủ để thành lập ngân hàng; việc phân loại nợ và chất lượng nợ; tiêu chí về năng lực hoạt động; năng lực cạnh tranh; minh bạch thông tin; kỷ luật thị trường. Thực hiện các tiêu chí này sẽ tạo cơ sở để các ngân hàng hoạt động hiệu quả hơn, có khả năng cạnh tranh tốt và lành mạnh hơn [120, tr.5]. Điều kiện mua lại, sáp nhập NHTM được coi là rào cản kỹ thuật về mặt pháp lý nhằm chống thâu tóm, chống tập trung kinh tế, không tạo ra sự độc quyền. Với tư cách là một chủ thể trung gian tài chính trong nền kinh tế, điều kiện mua lại, sáp nhập còn nhằm giảm thiểu những rủi ro do hoạt động mua lại, sáp nhập mang lại trong quá trình thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh của NHTM, đảm bảo an toàn hệ thống ngân hàng [16, tr.30]. Pháp luật xác định tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập NHTM bao gồm các nội dung sau đây:
Thứ nhất, tiêu chuẩn, điều kiện về tập trung kinh tế khi thực hiện mua lại, sáp nhập ngân hàng thương mại.
trung kinh tế thông qua việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật cạnh tranh. Việc mua lại, sáp nhập doanh nghiệp nói chung và ngân hàng nói riêng đều bị ngăn cấm nếu vi phạm pháp luật cạnh tranh. Căn cứ vào ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế, pháp luật cạnh tranh quy định các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm thực hiện; các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm thực hiện nhưng được hưởng miễn trừ và kiểm soát những trường hợp tập trung kinh tế đạt gần tới ngưỡng bị cấm thực hiện. Đối với các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm, nhà nước không cấm các doanh nghiệp thực hiện các hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp nhưng nhà nước sẽ kiểm soát, xem xét việc mua lại, sáp nhập doanh nghiệp đó có dẫn đến việc hạn chế cạnh tranh trên thị trường liên quan không. Đối với các trường hợp tập trung kinh tế được miễn trừ, cơ quan có thẩm quyền cho phép các doanh nghiệp nằm trong ngưỡng thị phần hoặc doanh thu phải chịu sự kiểm soát về tập trung kinh tế được thực hiện các dự án trên cơ sở đáp ứng một số tiêu chí về hiệu quả kinh tế, xã hội [1, tr.61].
Luật sáp nhập ngân hàng Mỹ (Bank Merger Act) năm 1960 quy định các Cơ quan quản lý ngân hàng Liên bang phải đặt yếu tố cạnh tranh của các thương vụ sáp nhập lên vị trí hàng đầu. Vì thế các cơ quan quản lý phải dự đoán những tác động có thể xảy ra của một vụ sáp nhập ngân hàng [136, tr.822]. Cơ quan quản lý Liên bang Mỹ phải áp dụng những tiêu chuẩn do Luật sáp nhập ngân hàng và Hướng dẫn sáp nhập của Bộ Tư pháp quy định cho các yêu cầu sáp nhập. Mỗi đơn yêu cầu sáp nhập sẽ được tính toán những tác động tiềm năng tới mức độ cạnh tranh của vụ sáp nhập. Hướng dẫn về việc sáp nhập do Bộ Tư pháp Mỹ ban hành lấy công thức tính chỉ số Herfindahl-Hirschman Index (HHI) làm thước đo mức độ tập trung thị trường [136, tr.825]. Trong hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, Liên minh Châu Âu xem việc duy trì và bảo vệ cạnh tranh là yêu cầu quan trọng hàng đầu, thậm chí là tiêu chí duy nhất quyết định việc có cho phép hay không cho phép thực hiện dự án tập trung kinh tế [42, tr.94]. Theo Luật chống hạn chế cạnh tranh của Đức, việc hợp nhất, sáp nhập bị kiểm soát hay không phụ thuộc chủ yếu vào mức vốn của công ty [95]. Pháp luật Trung Quốc quy định nhà đầu tư nước ngoài thực hiện M&A phải báo cáo lên Bộ Thương mại và Cơ quan nhà nước về công nghiệp và thương mại xem xét trên cơ sở doanh số, mức độ kiểm soát thị trường theo quy định. Tại Thái Lan, các hoạt động sáp nhập có thể dẫn đến mua lại thị phần, tổng doanh thu, vốn, cổ phiếu hoặc tài sản vượt quá mức cho phép bị cấm do các hoạt động kinh doanh này sau khi sáp nhập có thể dẫn tới độc quyền hoặc cạnh tranh không lành mạnh
[59, tr.67]. Luật cạnh tranh của Việt Nam quy định hành vi tập trung kinh tế bị cấm nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế vượt ngưỡng cho phép trên thị trường liên quan, trừ trường hợp được miễn trừ.
Qua phân tích một số nội dung trên đây cho thấy các quốc gia đều coi trọng việc xem xét hoạt động mua lại, sáp nhập sẽ gây ra ảnh hưởng tích cực hay tiêu cực tới trạng thái cạnh tranh của thị trường. Đây là tiêu chí, điều kiện rất quan trọng để cơ quan quản lý cạnh tranh quyết định có thực hiện hay không đối với một thương vụ mua lại, sáp nhập, nhất là trong lĩnh vực ngân hàng. Pháp luật có thể sử dụng doanh số, thị phần, mức vốn là tiêu chí để xác định hành vi tập trung kinh tế và được sử dụng khi thực hiện mua lại, sáp nhập NHTM. Xem xét một thương vụ mua lại, sáp nhập NHTM qua tiêu chuẩn quy định về tập trung kinh tế sẽ đánh giá tác động của hành vi này với lợi ích hay tiêu cực mà nó mang lại cho xã hội và nền kinh tế. Khi đề ra một “ngưỡng” cụ thể để đánh giá hành vi này thì nó trở thành điều kiện cho một thương vụ mua lại, sáp nhập NHTM. Tập trung kinh tế được hiểu là hành vi của doanh nghiệp khi thực hiện sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp. Các quốc gia đều xem hành vi tập trung kinh tế là một trong những điều kiện để thực hiện mua lại, sáp nhập doanh nghiệp với các quy định cụ thể về “ngưỡng” kiểm soát tập trung kinh tế hoặc sử dụng các công cụ khác nhau để tính toán mức độ tập trung kinh tế. Pháp luật cạnh tranh quy định “ngưỡng” để kiểm soát tập trung kinh tế nhằm đảm bảo không xâm phạm quyền tự do tập trung kinh tế của các nhà đầu tư, đồng thời vẫn bảo vệ cạnh tranh trên thị trường [1, tr.61].
Thứ hai, tiêu chuẩn, điều kiện về vốn, an toàn vốn khi thực hiện mua lại, sáp nhập ngân hàng thương mại.
- Về vốn ngân hàng:
Một ngân hàng cần bao nhiêu vốn? Đây là một câu hỏi xuyên suốt quá trình phát triển của ngành ngân hàng và là điểm nóng gây nhiều tranh cãi. Những tranh luận xoay xung quanh câu hỏi: Ai là người nên đứng ra đặt “chuẩn mực” về vốn cho ngân hàng, là thị trường hay các cơ quan quản lý ngân hàng? Thế nào được cho là hợp lý về vốn đối với ngân hàng? [136, tr.567].
Để bắt đầu đầu hoạt động một ngân hàng, pháp luật quy định chủ ngân hàng phải có một lượng vốn nhất định gọi là vốn pháp định. Trong quá trình hoạt động, ngân hàng gia tăng vốn chủ sở hữu theo nhiều phương thức khác nhau tùy vào điều kiện cụ thể [34, tr.36]. Vốn chủ sở hữu được xem là “tấm đệm” cuối cùng để chống
lại rủi ro phá sản của ngân hàng và giúp ngân hàng hạn chế các rủi ro đa dạng khác. Những mức vốn tối thiểu được yêu cầu (so với tổng tài sản) là quy định bắt buộc đối với tất cả các ngân hàng, được xuất phát từ sự lo ngại về khả năng thua lỗ của ngân hàng và kéo theo những hệ lụy, tổn thất cho người gửi tiền, các bên liên quan và cả xã hội. Khi tất cả các phương pháp ngăn chặn rủi ro không còn hiệu quả thì vốn chủ sở hữu ngân hàng sẽ là biện pháp cuối cùng để bù đắp cho những tổn thất về sự quản lý yếu kém, kinh doanh không hiệu quả, giúp ngân hàng vượt qua khó khăn hiện tại. Chỉ khi các khoản thua lỗ của ngân hàng lớn đến mức khi đã sử dụng các biện pháp, trong đó có cả vốn chủ sở hữu đều không khắc phục được thì buộc phải đóng cửa.
Quy định về vốn ngân hàng đang trong giai đoạn chuyển đổi với việc đưa ra một hệ thống tiêu chuẩn mới áp dụng đối với tất cả ngân hàng ở những nước công nghiệp hàng đầu thế giới, quy định một mức vốn tối thiểu đối với hoạt động ngân hàng [136, tr.569]. Nguồn vốn chủ sở hữu của các ngân hàng (sau khi trích lập dự phòng các khoản nợ và giảm giá tài sản) là điều Chính phủ của các quốc gia quan tâm do đây là căn cứ để yêu cầu các ngân hàng tăng vốn, cho vay thêm hoặc yêu cầu các ngân hàng có mức an toàn vốn thực tế dưới mức tối thiểu theo quy định phải buộc mua lại, sáp nhập, hợp nhất hoặc giải thể [120, tr.2]. Tùy theo quy định của các quốc gia sẽ có những quy định về vốn khác nhau, trong đó quy định về vốn pháp định khi thành lập ngân hàng.
Ở Mỹ, các cơ quan quản lý ngân hàng đã nhấn mạnh đến sự cần thiết của quy mô vốn hợp lý trước khi cho phép ngân hàng cung cấp dịch vụ mới hay thành lập, mua lại văn phòng và các chi nhánh mới. Khả năng phá sản ngân hàng hoặc khả năng chấp nhận quá nhiều rủi ro sẽ giảm nếu việc giám sát vốn được thực hiện tốt. Năm 1992, Cơ quan Bảo hiểm tiền gửi Liên bang Mỹ và các tổ chức quản lý ngân hàng Liên bang đã đưa ra năm mức độ về sự thích hợp của vốn đối với ngân hàng để tạo cơ sở cho việc thực thi những “hành động điều chỉnh tức thời” nếu ngân hàng đó rơi vào tình trạng tư bản hóa không hợp lý [136, tr.585]. Luật ngân hàng và tiền tệ quốc gia của Mỹ quy định về giấy phép và vốn thành lập ngân hàng, theo đó để được cấp giấy phép với điều kiện phải tuân thủ các quy định của pháp luật Liên bang, đồng thời phải cam kết đủ vốn để thành lập ngân hàng [136, tr.41]. Ở Việt Nam, Luật các TCTD quy định điều kiện cấp Giấy phép đầu tiên đối với ngân hàng là có vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định, và ngân hàng
phải duy trì giá trị thực của vốn điều lệ hoặc vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định.
- Về tiêu chuẩn an toàn vốn:
Hiệp ước Basle về tiêu chuẩn vốn quốc tế năm 1987 chính thức thông qua năm 1988 (gồm Mỹ và 11 nước công nghiệp hàng đầu). Hiệp ước Basel đã thông qua tiêu chuẩn mới về vốn, áp dụng đối với các ngân hàng, tổ chức tài chính trong phạm vi quyền hạn tương ứng. Hiệp ước Basel đã được phát triển thành một khung tiêu chuẩn toàn cầu để giải quyết yêu cầu cấp bách cho một thị trường tài chính an toàn hơn. Hiệp ước tập trung vào định nghĩa mức vốn tối thiểu, theo đó các ngân hàng phải duy trì một mức vốn tối thiểu không nhỏ hơn 8% của tổng tài sản có rủi ro. Với những thay đổi sau này, Hiệp ước Basel II và III đã sửa đổi các tiêu chuẩn về tỷ lệ an toàn vốn, đưa rủi ro thị trường và rủi ro hoạt động vào để xây dựng nên các trụ cột cơ bản để đảm bảo an toàn trong hoạt động ngân hàng. Theo Ngân hàng Thanh toán Quốc tế (BIS), tính đến tháng 10/2013, 14 nước thành viên hội đồng Basel đã thông qua các quy định về vốn dựa trên chuẩn Basel III, 13 quốc gia thành viên còn lại vẫn đang tiếp tục ban hành các quy định theo chuẩn Basel III. Liên quan tới việc duy trì vốn bắt buộc đối với NHTM thì ngân hàng phải thường xuyên duy trì tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu bao gồm tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu riêng lẻ và tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu hợp nhất ở một tỷ lệ bắt buộc, thường là mức 8% trở lên (theo chuẩn mực quốc tế Basel II). Tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu được tính theo tỷ lệ phần trăm (%) giữa vốn tự có và tổng tài sản có đã được điều chỉnh theo hệ số rủi ro.
Tại Inđônêsia, Chính phủ khuyến khích tái cấu trúc các ngân hàng bằng cách đưa ra các tiêu chuẩn mà một ngân hàng phải đạt được như quy mô về vốn, chỉ tiêu tài chính, thị trường, năng lực cạnh tranh. Nếu không đạt được, NHTW Inđônêsia sẽ yêu cầu các ngân hàng tiến hành sáp nhập và mua lại [3]. Đối với Việt Nam, Hiệp ước Basel I ra đời từ năm 1988 nhưng phải 17 năm sau Việt Nam mới bắt đầu thực hiện theo Basel I với các quy định đảm bảo các tỷ lệ an toàn trong hoạt động của các TCTD. Các quy định hiện hành nhìn chung đã theo tinh thần của Basel II, tuy nhiên mức độ vận dụng của các ngân hàng Việt Nam vẫn còn chưa đầy đủ do thiếu cơ sở hạ tầng kỹ thuật và cơ sở dữ liệu, được tính toán trên cơ sở các chuẩn mực kế toán Việt Nam. Trong giai đoạn 2016-2020, mục tiêu đặt ra của NHNN là “tiến hành đánh giá, xếp hạng các TCTD theo chuẩn mực quốc tế; về cơ bản áp dụng đầy đủ 25 nguyên tắc của Basel, áp dụng các chuẩn mực và thông lệ quốc tế về an toàn
hoạt động ngân hàng theo Basel II trước năm 2018 và thực hiện Basel III vào năm 2020. Các chuẩn mực an toàn được áp dụng phù hợp với quy mô và phạm vi hoạt động của các định chế tài chính.” [114, tr.504].
Những phân tích trên đây cho thấy các tiêu chuẩn, điều kiện quy định về vốn, an toàn vốn trong hoạt động ngân hàng liên quan đến quy định về “chuẩn mực” vốn đối với ngân hàng sau khi thực hiện mua lại, sáp nhập, theo đó (i) Vốn là một trong những điều kiện tiên quyết để thành lập một ngân hàng. (ii) An toàn vốn tối thiểu được đặt ra ngày một gay gắt trong quá trình hoạt động ngân hàng, buộc các cơ quan quản lý ngân hàng và bản thân các ngân hàng phải tiếp cận thực hiện các chuẩn mực này. Mua lại, sáp nhập liên quan đến việc thành lập, hoạt động, tổ chức và tổ chức lại NHTM; liên quan đến vốn, tỷ lệ an toàn vốn của ngân hàng thực hiện mua lại, sáp nhập sau khi mua lại, sáp nhập. Vì vậy “chuẩn mực” về vốn, tỷ lệ an