Kết luận chương
4.2.1. Nhóm giải pháp hoàn thiện các quy định về mua lại, sáp nhập
Một là, sửa đổi, bổ sung các quy định về mua lại, sáp nhập trong một số văn bản luật.
-Sửa đổi, bổ sung hình thức pháp lý về mua lại, sáp nhập để thống nhất giữa các luật điều chỉnh:
Luật doanh nghiệp năm 2014 quy định việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp được xem là hành vi “tổ chức lại doanh nghiệp”. Luật không quy định về mua lại doanh nghiệp. Tuy nhiên, qua nghiên cứu và phân tích của luận án thì bản chất pháp lý khi mua lại, sáp nhập NHTM chính là việc giành quyền kiểm soát doanh nghiệp thông qua các hoạt động đầu tư, tổ chức lại doanh nghiệp; việc chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp giữa các bên, đồng thời xác định tư cách pháp lý của các bên sau khi thực hiện mua lại, sáp nhập. Vì vậy, kiến nghị bổ sung trong Luật doanh nghiệp hình thức mua lại là một trong những hình thức pháp lý tổ chức lại doanh nghiệp để phù hợp bản chất pháp lý của việc mua lại, phù hợp với quy định của Luật cạnh tranh. Luật các TCTD bổ sung quy định việc mua lại, sáp nhập đối với NHTM, thay vì quy định chung là tổ chức lại TCTD dưới hình thức chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình thức pháp lý.
- Sửa đổi, bổ sung các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện, trình tự, thủ tục, hệ quả pháp lý và giải quyết tranh chấp khi thực hiện mua lại, sáp nhập:
Sửa đổi, bổ sung trong Luật các TCTD và các văn bản pháp luật quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành các quy định về: tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập; trình tự, thủ tục mua lại, sáp nhập; hệ quả pháp lý khi mua lại, sáp nhập và giải quyết tranh chấp khi mua lại, sáp nhập NHTM. Đồng thời quy định việc chuyển đổi hình thức pháp lý sau khi thực hiện mua lại, sáp nhập NHTM; giải quyết quyền lợi, nghĩa vụ hợp pháp của các bên liên quan, trong đó quyền của người gửi tiền để làm cơ sở ban hành văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thực hiện.
- Sửa đổi, bổ sung các quy định về về cơ sở pháp lý cho việc Nhà nước được quyền mua lại bắt buộc NHTM yếu kém:
Để bảo đảm chắc chắn và rõ ràng về cơ sở pháp lý cho việc Nhà nước được quyền mua lại bắt buộc NHTM yếu kém, kiến nghị sửa đổi, bổ sung Luật các TCTD quy định rõ ràng, cụ thể về tiêu chuẩn, điều kiện, trình tự, thủ tục và biện
pháp mua lại bắt buộc, hoặc sửa Luật trưng mua, trưng dụng theo hướng cho phép nhận chuyển nhượng bắt buộc phần vốn góp hoặc cổ phần, cổ phiếu của các TCTD trong các trường hợp cần thiết. Ngoài ra xem xét sửa đổi, bổ sung Quyết định số 48/2013/QĐ-TTg ngày 01/8/2013 của Thủ tướng Chính phủ về việc góp vốn, mua cổ phần bắt buộc của TCTD được kiểm soát đặc biệt, theo đó ngoài việc cho phép NHNN trực tiếp góp vốn và mua cổ phần của các TCTD, còn phải cho phép việc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của các thành viên công ty TNHH và mua bán cổ phiếu, nhận chuyển nhượng cổ phần của các cổ đông công ty cổ phần mới bảo đảm thống nhất quy định của Luật doanh nghiệp, Luật các TCTD và Luật chứng khoán.
Hai là, hoàn thiện các quy định giới hạn về mức độ tập trung kinh tế của pháp luật cạnh tranh.
Theo kinh nghiệm của một số nước, cơ quan quản lý cạnh tranh có thể đặt ra một mức giá trị làm căn cứ đầu tiên cho việc kiểm soát tập trung kinh tế, giúp cơ quan quản lý kiểm soát vấn đề này dễ hơn và không bỏ sót các thương vụ lớn. Luật cạnh tranh quy định về mức giá giới hạn giá trị của các thương vụ giao dịch để phân chia trách nhiệm quản lý giữa Cục Quản lý cạnh tranh và cơ quan quản lý hoạt động này ở địa phương. Mức giới hạn giá trị giao dịch có thể quy định dựa vào giá trị của hợp đồng giao dịch hoặc giá trị tổng hợp các doanh nghiệp sau khi mua lại, sáp nhập.
Xác định thị phần để kiểm soát hành vi tập trung kinh tế khi quyết định chấp thuận hay từ chối một thương vụ M&A nên sử dụng chỉ số đánh giá năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp trong tương lai. Do đó, đối với qui định sử dụng doanh thu để xác định thị phần (Nghị định số 116/2005/NĐ-CP) của các TCTD chưa phản ánh đúng bản chất của sự tập trung trong hoạt động ngân hàng mà nên sử dụng kết hợp các tiêu chí: (1) Tỉ trọng tiền gửi/tổng tiền gửi của toàn ngành; (2) Tỉ trọng tín dụng/tổng tín dụng của toàn ngành; (3) Tỉ trọng thu nhập từ lãi suất/tổng thu nhập từ lãi suất của toàn ngành. Mặt khác, khi tính toán mức độ tập trung, có thể xem xét sử dụng hệ số HHI để tính toán sẽ có ý nghĩa hơn về mặt thực tiễn thay vì chỉ cộng dồn thị phần của các tổ chức có liên quan mà không xét đến yếu tố trọng số liên quan. Trong văn bản ban hành quy định chi tiết Luật cạnh tranh, quy định rõ khái niệm “thị trường liên quan” để có thể xác định một hoạt động mua lại, sáp nhập NHTM có thuộc trường hợp tập trung kinh tế hay không. Văn bản hướng dẫn này
có thể được thể hiện dưới hình thức Nghị định của Chính phủ hoặc Thông tư của Bộ Công thương.
Ba là, xây dựng Nghị định quy định chi tiết Luật doanh nghiệp có nội dung tổ chức lại doanh nghiệp.
Để các quy định của Luật doanh nghiệp (2014) đi vào thực tiễn khi thực hiện việc tổ chức lại doanh nghiệp, cần thiết phải xây dựng Nghị định hướng dẫn Luật với các nội dung chính như sau:
- Xác định việc mua lại là quyền kiểm soát và chi phối doanh nghiệp bị mua lại. Vấn đề mấu chốt để xác định việc mua lại là quyền kiểm soát và chi phối doanh nghiệp bị mua lại. Theo đó, nếu việc mua tài sản chưa đủ tạo nên quyền chi phối kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại thì chưa cấu thành hiện tượng tập trung kinh tế. Pháp luật cạnh tranh xác định hai trường hợp tạo nên quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp khác (Điều 34, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP). Tuy nhiên, để xác định như thế nào là đủ chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát thì lại cần dẫn chiếu đến những quy định tương ứng về việc quyết định những chính sách tài chính, kinh doanh trong pháp luật về doanh nghiệp. Tùy theo từng hình thức tổ chức doanh nghiệp mà mức vốn đủ để chi phối các vấn đề tài chính, kinh doanh của doanh nghiệp là khác nhau. Như vậy, pháp luật về doanh nghiệp có vai trò làm rõ hơn những vấn đề mà Luật cạnh tranh chưa quy định chi tiết về các hành vi sáp nhập, hợp nhất và mua lại. Do đó, Nghị định cần cụ thể hóa quy định của Luật doanh nghiệp về quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp, trong đó là quy định tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần vào công ty cổ phần và xác định quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp
- Quy định về tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập. Thực hiện mua lại, sáp nhập chính là thực hiện quyền tự do kinh doanh, tự chịu trách nhiệm, tự do cạnh tranh của tổ chức, cá nhân trong nền kinh tế thị trường. Tuy nhiên ở tất cả các quốc gia thì không phải bất cứ ngành nghề nào cũng được tự do kinh doanh mà bị hạn chế quyền này trong một số ngành nghề nhất định. Vì thế, Nghị định quy định chi tiết Luật doanh nghiệp cần đặt ra những tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập chung để những pháp luật chuyên ngành có thể tham chiếu khi xây dựng những quy định cụ thể về tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập. Trên cơ sở đó, Nghị định quy định một số nội dung sau: (1) Tiêu chuẩn, điều kiện về tập trung kinh tế khi thực
hiện mua lại, sáp nhập; (2) Tiêu chuẩn, điều kiện về vốn, an toàn vốn khi thực hiện mua lại, sáp nhập; (3) Tiêu chuẩn, điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn cổ phần khi thực hiện mua lại, sáp nhập; (4) Tiêu chuẩn, điều kiện về giải quyết quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động khi thực hiện mua lại, sáp nhập; (5) Tiêu chuẩn, điều kiện về phương án mua lại, sáp nhập và sự chấp thuận phương án mua lại, sáp nhập của cơ quan quản lý có thẩm quyền khi thực hiện mua lại, sáp nhập; (6) Tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập trong trường hợp thực hiện bắt buộc.
- Quy định về trình tự, thủ tục mua lại, sáp nhập. Luật doanh nghiệp đã quy định về thủ tục sáp nhập doanh nghiệp. Tuy nhiên Luật chưa quy định cụ thể về mặt nội dung nên cần thiết phải có những quy định chi tiết trong Nghị định . Nội dung quy định về trình tự, thủ tục liên quan đến hợp đồng mua lại, hợp đồng sáp nhập; cách thức thông qua hợp đồng mua lại, sáp nhập; điều lệ công ty nhận sáp nhập; tiến hành đăng ký doanh nghiệp đối với công ty nhận sáp nhập; thủ tục chấm dứt tồn tại đối với công ty bị sáp nhập; cách thức để công ty mua lại, nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán; hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị mua lại, sáp nhập...
- Quy định về hệ quả pháp lý khi mua lại, sáp nhập. Khi thực hiện mua lại, sáp nhập phát sinh nhiều hệ quả pháp lý. Nghị định quy định rõ tư cách pháp lý của các doanh nghiệp sau khi mua lại, sáp nhập, xác định trách nhiệm pháp lý về tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của các bên thực hiện mua lại, sáp nhập.
- Quy định giải quyết tranh chấp phát sinh khi mua lại, sáp nhập. Tranh chấp phát sinh khi thực hiện mua lại, sáp nhập rất đa dạng nên không thể quy định chi tiết việc giải quyết các tranh chấp này. Theo đó, Nghị định quy định những nguyên tắc cơ bản, cơ chế giải quyết tranh chấp để khi xảy ra các tranh chấp có thể áp dụng để thực hiện hoặc hướng dẫn thực hiện theo pháp luật chuyên ngành.
Bốn là, hoàn thiện Thông tư điều chỉnh hoạt động mua lại, sáp nhập tổ chức tín dụng.
Hoạt động mua lại, sáp nhập NHTM nói riêng và TCTD nói chung là một hoạt động rất phức tạp, có đặc thù cao, liên quan mật thiết đến tình hình kinh tế, xã hội. Trên cơ sở quy định nguyên tắc của Luật các TCTD, Nghị định quy định chi tiết Luật doanh nghiệp có nội dung về tổ chức lại doanh nghiệp như đã đề xuất, Thông tư điều chỉnh hoạt động mua lại, sáp nhập TCTD sẽ quy định chi tiết
và hướng dẫn thi hành Luật, Nghị định khi thực hiện mua lại, sáp nhập NHTM. Thông tư 04/2010/TT-NHNN và Thông tư số 36/2015/TT-NHNN ngày 31/12/2015 của NHNN quy định việc tổ chức lại TCTD cần hoàn thiện theo hướng bổ sung quy định các nội dung điều chỉnh chủ yếu như: (1) Quy định tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập NHTM. (2) Quy định trình tự, thủ tục mua lại, sáp nhập NHTM. (3) Quy định hệ quả pháp lý khi thực hiện mua lại, sáp nhập NHTM. (4) Quy định việc giải quyết tranh chấp khi thực hiện mua lại, sáp nhập NHTM. Các nội dung này cần được quy định cụ thể trong trường hợp thực hiện tự nguyện và bắt buộc.
Quy định về trình tự, thủ tục mua lại, sáp nhập NHTM theo hướng gọn nhẹ, tránh phức tạp, rườm rà. Các quy định về thủ tục pháp lý khi thực hiện mua lại, sáp nhập phải thông thoáng hơn, tránh những thủ tục hành chính gây lãng phí thời gian và chi phí thực hiện, cụ thể là: Đối với trường hợp mua lại, sáp nhập ngân hàng với quy mô nhỏ thì thủ tục cần đơn giản. Khi đó, hồ sơ mua lại, sáp nhập có thể trình trực tiếp lên NHNN, NHNN sẽ cho ý kiến dựa trên cơ sở đánh giá trực tiếp của Chi nhánh NHNN ở địa phương. Như vậy sẽ tiết kiệm được nhiều thời gian và các chi phí phát sinh, góp phần thúc đẩy hoạt động mua lại, sáp nhập ngân hàng. Đối với các ngân hàng có quy mô lớn, ảnh hưởng nhiều đến hệ thống ngân hàng cũng như các vấn đề về kinh tế, xã hội thì trình tự, thủ tục có thể sẽ phức tạp hơn nhằm giảm thiểu các rủi ro. Khi đó hồ sơ mua lại, sáp nhập được gửi đến UBND tỉnh, thành phố và Chi nhánh NHNN ở địa phương cho ý kiến, sau đó mới trình lên NHNN. Không nhất thiết mọi trường hợp mua lại, sáp nhập NHTM đều phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh mà căn cứ vào thị phần với những nội dung cụ thể để phân loại thương vụ mua lại, sáp nhập. Với những thương vụ có mức độ tập trung cao hoặc cần quyết định cho hưởng miễn trừ mới phải thông báo. Trường hợp không cần các văn bản này, ngân hàng mua lại, nhận sáp nhập phải có văn bản trình bày lý do và cam kết chịu trách nhiệm về tính trung thực của báo cáo về việc ngân hàng mua lại, nhận sáp nhập không vi phạm quy định của Luật cạnh tranh về tập trung kinh tế.
Thông tư quy định rõ về nội dung để xác định những hệ quả pháp lý khi thực hiện mua lại, sáp nhập, trong đó quy định rõ về tổ chức hoạt động của NHTM sau khi mua lại, sáp nhập theo loại hình là NHTMCP hay NHTM Nhà nước; hình thức, cách thức thực hiện mua lại bắt buộc là mua lại cổ phiếu hay tài sản, thương lượng
hay chào mua công khai cổ phiếu trên thị trường chứng khoán; cơ sở pháp lý để mua lại bắt buộc NHTM từ ngân hàng hay từ cổ đông; định giá ngân hàng theo giá trị tài sản thực, định giá theo dòng tiền chiết khấu hay định giá theo giá trị thị trường; xử lý hợp đồng cấp tín dụng hợp vốn khi NHTM đang triển khai bị mua lại, sáp nhập sẽ do NHTM mua lại, nhận sáp nhập tiếp tục thực hiện; chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản, chuyển giao quyền đòi nợ từ NHTM bị mua lại, sáp nhập sang NHTM mua lại, nhận sáp nhập.
Năm là, bổ sung một số quy định khi giao dịch mua lại, sáp nhập ngân hàng thương mại được xác lập.
Bổ sung một số quy định cụ thể khi giao dịch mua lại, sáp nhập NHTM được xác lập, đó là: (i) Chuyển sở hữu tư nhân thành sở hữu nhà nước ở một số ngân hàng yếu kém; (ii) Cổ đông không đồng ý có sự can thiệp của NHNN vào cơ cấu sở hữu; (iii) Quyền và nghĩa vụ của các ngân hàng bị mua lại, sáp nhập; (iv) Quyền lợi của khách hàng (người gửi tiền) (v); Quyền lợi của người lao động tại các ngân hàng bị mua lại, sáp nhập; (vi) Thủ tục xử lý các giao dịch với người gửi tiền và người vay trước khi giao dịch mua lại, sáp nhập được xác lập. Vấn đề này cần được bổ sung, sửa đổi để quy định trong các văn bản pháp luật. Mặc dù chủ thể mua lại, nhận sáp nhập cam kết kế thừa tất cả các quyền, nghĩa vụ của chủ thể bị mua lại, sáp nhập nhưng mỗi ngân hàng có một chính sách, kế hoạch kinh doanh khác nhau (lãi suất tiền gửi, lãi suất cho vay…) và trong mối quan hệ cụ thể (tiền gửi hoặc tín dụng), cần xác định rõ chủ thể tham gia và quyền, nghĩa vụ của từng bên (lãi suất tiền gửi khi kết thúc kỳ hạn gửi tiền, lãi suất không kỳ hạn hoặc lãi suất cho vay bắt buộc, lãi suất cho vay quá hạn được xử lý như thế nào sau khi ngân hàng mua lại, nhận sáp nhập tiếp nhận các quyền, nghĩa vụ từ ngân hàng bị mua lại, sáp nhập theo các hợp đồng đã xác lập trước đó với người gửi tiền, người vay…). Cần có văn bản quy định chi tiết, rõ ràng thủ tục xử lý các giao dịch với người gửi tiền và người vay trước khi giao dịch mua lại, sáp nhập được xác lập để bảo vệ quyền lợi của người