4. Kết cấu của đề tài
2.3.2 Những hạn chế
Bên cạnh những kết quả đạt được thì hoạt động tư vấn pháp lý về nhượng quyền thương mại cũng gặp không ít hạn chế cần khắc phục:
Những hạn chế từ công tác quản lý
Mặc dù đã có nhiều đổi mới về đội ngũ, cơ chế quản lý nhà nước song vẫn còn tồn động nhiều bất cập trong hoạt động tiếp nhận, thụ lý, giải quyết hồ sơ… Tất cả các lĩnh vực không riêng nhượng quyền thương mại, Nhà nước chưa có các cơ chế cụ thể về chính sách khuyến khích hỗ trợ nhượng quyền cũng như hoạt động cung cấp thông tin một cách thể chế hóa làm hạn chế đến việc hoạt động quản lý hình thức kinh doanh này.
Những hạn chế từ các quy định của pháp luật về nhượng quyền thương mại
Về điều kiện và thủ tục đăng ký:
Điều kiện để đăng ký hoạt động kinh doanh nhượng quyền thương mại cũng như trình tự thủ tục đăng ký là một trong những ngưỡng cửa đầu tiên đối với thương nhân muốn bước vào môi trường kinh doanh nhượng quyền thương mại tại một quốc gia. Theo quy định tại điều 5 mục 1, chương II, Nghị định 35/2006/NĐ- CP quy định chi tiết Luật Thương mại 2005 về hoạt động nhượng quyền thương mại: “Doanh Nghiệp nhận quyền kinh doanh theo phương thức nhượng quyền thương mại phải có ngành nghề đăng ký kinh doanh phù hợp. Đối với Bên nhượng quyền, pháp luật đòi hỏi phải có hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền đã được hoạt động ít nhất một năm và phải có đầy đủ giấy phép kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc đối tượng của nhượng quyền thương mại”. Với quy định trên tồn tại 2 quan điểm:
Quan điểm thứ nhất: Các điều kiện trên là cần thiết bởi đây là hình thức kinh doanh có tính hệ thống và nhất thiết đòi hỏi phải có khả năng, kinh nghiệm, uy tín trong kinh doanh của Bên nhượng quyền. Điều này đã chứng tỏ hướng đến của các quy định này là bảo vệ Doanh Nghiệp trong nước thông qua việc bảo đảm rằng; ít nhất một Doanh Nghiệp trong nước cũng mua được một hệ thống nhượng quyền thương mại đã trãi nghiệm trên thị trường, đồng thời cũng đánh giá được khả năng sinh lời về hoạt động kinh doanh của hệ thống nhượng quyền đó. Vì đây là phương thức đầu tư kinh doanh còn khá mới ở Việt Nam, việc tiếp cận và kinh doanh mô hình này vẫn chưa hoàn chỉnh cho nên sự cân nhắc kĩ lưỡng trước khi kinh doanh là vấn đề không thể thiếu cho các Doanh Nghiệp nhằm tránh đi tình trạng Doanh Nghiệp mua nhầm một hệ thống thương hiệu kém hiệu quả nhưng được mời chào bằng nhiều điều khoản vô cùng ưu đãi.
Quan điểm thứ hai cho rằng:“Quy định như vậy làm mất đi ưu thế cạnh tranh mở rộng thị trường của các nhà đầu tư nước ngoài” Chủ nhiệm câu lạc bộ Franchise Việt Nam Ngô Dương Hoàng Thảo nhận xét tại hội thảo thủ tục pháp lý
về đăng ký Franchise tại Việt Nam - Vì nếu nhà đầu tư có đủ năng lực, có đủ điều kiện thì có thể mở rộng hệ thống nhượng quyền chiếm lĩnh thị trường, tăng tính cạnh tranh ngay từ thời gian đầu hoạt động. Sự thành hay bại của một thương hiệu không những phụ thuộc vào chất lượng, uy tính thương hiệu mà còn phụ thuộc vào các yếu tố như phong tục tập quán của dân tộc, chính sách quốc gia…
Theo quan điểm của tác giả, hai quan điểm trên điều có những điểm phù hợp với tình hình thực tế ở Việt Nam. Tuy nhiên trong bối cảnh mở cửa để hội nhập quốc tế như hiện nay, các quy định này phần nào đã hạn chế sự đầu tư kinh doanh của các doanh nghiệp trong nước và nước ngoài. Đặc biệt là sau khi Việt Nam chính thức gia nhập WTO. Rằng các doanh nghiệp nước ngoài vẫn còn ngập ngừng trước sự đầu tư kinh doanh nhượng quyền tại Việt Nam bởi hành lang pháp lý của Việt Nam về NQTM vẫn còn khá nghiêm ngặt và chưa hoàn chỉnh.
Ngoài ra, còn một vấn đề pháp lý có thể nhận thấy ở đây đó là những chế tài gì mà pháp luật áp đặt cho các thương nhân bị từ chối đăng ký nhượng quyền thương mại. Trên cơ sở nghiên cứu các quy định pháp lý và thực tiễn, do chưa có các chế tài ràng buộc cụ thể đối với trường hợp bị từ chối đăng ký nhượng quyền thương mại, nên doanh nghiệp bị xét không đủ điều kiện kinh doanh nhượng quyền thương mại vẫn có thể tiếp tục thực hiện nhượng quyền bằng cách lách luật để thông qua việc ký kết hợp đồng đại lý với đối tác có thỏa thuận cho phép các đối tác được sử dụng thương hiệu và tổ chức kinh doanh theo phương thức của mình.
Về bản giới thiệu nhượng quyền thương mại.
Về nguyên tắc, việc yêu cầu các doanh nghiệp dự kiến nhượng quyền xây dựng bản giới thiệu về nhượng quyền thương mại là hoàn toàn hợp lý. Với các quy định của pháp luật về nghĩa vụ cung cấp thông tin của Bên nhượng quyền thương mại. Bản giới thiệu về nhượng quyền thương mại thực chất đó là một tài liệu quan trọng của doanh nghiệp, còn gọi UFOC (Uniform Franchise Offering Circular) mà Bên nhượng quyền phải cung cấp cho Bên dự kiến nhận quyền để nghiên cứu trước khi ký kết hợp đồng. Vì vậy, bản giới thiệu NQTM này cần phải thể hiện đầy đủ, chính xác, các thông tin của Bên nhượng quyền, hệ thống kinh doanh nhượng quyền hay
các vấn đề cơ bản được quy định trong hợp đồng nhượng quyền. Tại Việt Nam, Bộ Công thương cũng ban hành bản giới thiệu nhượng quyền thương mại kèm Thông tư 09/2006/TT-BTM. Mặc dù khá chi tiết nhưng bản giới thiệu mẫu này vẫn còn cứng nhắc, các thông tin yêu cầu cung cấp mang tính thông kê, quản lý nhà nước mà không tính đến yếu tố quảng bá thương hiệu cho Bên dự kiến nhượng quyền. Ngoài ra còn có một số nội dung khó hiểu như:
Điểm 2 mục V phần B nói “Liệu có thể chỉnh sửa những quy định của hệ thống kinh doanh nhượng quyền thương mại không” đây là khả năng cho phép Bên nhận quyền có được chỉnh sửa những quy định của hệ thống kinh doanh nhượng quyền thương mại. Thực chất, đây chính là quyền của Bên nhận quyền do Bên nhượng quyền quy định thế nhưng quy định này lại được xắp xếp vào nhóm nghĩa vụ của Bên nhận quyền thương mại.
Các điểm 3, 4, 5, 6, 7, 8 của mục IX, phần B yêu cầu Bên nhượng quyền phải công khai cụ thể số lượng, tình trạng ký kết, thực hiện, gia hạn chấm dứt hợp đồng. Những yêu cầu này dường như đã can thiệp quá sâu vào bí mật kinh doanh của Bên nhượng quyền và nó có thể gây ra rủi ro cho Bên nhượng quyền nếu như Bên dự kiến nhận quyền từ chối việc ký kết hợp đồng.
Mục X phần B yêu cầu Bên nhượng quyền phải cung cấp báo cáo tài chính đã được kiểm toán trong vòng 01 năm gần đây nhất. Việc cung cấp này là hợp lý, tuy nhiên yêu cầu báo cáo này đã phải được kiểm toán thì có thực sự có phù hợp với tình hình kinh doanh thực tế tại Việt Nam hay chưa? Tại Việt Nam các Doanh Nghiệp có thương hiệu lớn có kế hoạch tham gia vào thị trường chứng khoán hay cổ phần hóa thì mới thực sự có kiểm toán bài bản, còn đối với Doanh Nghiệp vừa và nhỏ thì họ chưa quen với việc kiểm toán này, trong khi đó đa phần Doanh Nghiệp Việt Nam là Doanh Nghiệp vừa và nhỏ. Do đó, quy định trên chưa thực sự phù hợp và rất khó để thực hiện đối với các Doanh Nghiệp ở Việt Nam. Điển hình như việc thực hiện báo cáo tài chính trong 01 năm đối với hộ kinh doanh, điều này mất thời gian, khó thực thi nhưng hiệu quả lại không cao.
Mục XI phần B có tiêu đề “phần thưởng sự công nhận sẽ nhận được hoặc tổ chức cần phải tham gia” vậy mà thông tin trong nội dung lại thể hiện sự cam kết của Bên nhượng quyền về tính trung thực, chính xác của bản giới thiệu nhượng quyền.
Từ những phân tích trên chúng ta có thể thấy: Mặc dù đã được sự quan tâm của đảng và nhà nước song khuôn khổ pháp lý về nhượng quyền thương mại của ta vẫn tồn tại nhiều hạn chế. Đó không những là nguyên nhân kìm hãm sự phát triển của hoạt động nhượng quyền thương mại tại Việt Nam mà còn là vấn đề nan giải cho các luật sư khi tham gia tư vấn mô hình kinh doanh này.
Văn phòng luật sư và Công ty luật :
Kinh tế phát triển dẫn đến các nhu cầu dịch vụ về pháp luật cũng phát triển, đây là động lực chính để thúc đẩy các luật sư có thể mở rộng hoạt động hành nghề. Số lượng Văn phòng luật sư và Công ty luật ngày được thành lập tại Việt Nam nhiều hơn, đó là điều đáng mừng nhưng cũng đáng lo cho các luật sư. Bởi càng nhiều Văn phòng luật sư, Công ty luật thì khã năng cạnh tranh càng cao.
Mặc khác trong tổng số 5.000 Luật sư Việt Nam hiện nay thì chỉ có khoảng 50 người hiểu biết về pháp luật quốc tế và có thể hỗ trợ các Doanh Nghiệp trong những giao dịch thương mại quốc tế. Song thực tế khoảng 10-15 Luật sư là đáp ứng được các tiêu chuẩn của pháp luật thế giới. Từ lâu nhiều chuyên gia đã cảnh báo, Việt Nam cần phải có một đội ngũ luật sư chuyên về lĩnh vực hội nhập kinh tế thế giới. Nếu không Doanh Nghiệp trong nước dễ lâm vào tình trạng “kiếm củi 3 năm đốt 1 giờ”. Nếu Doanh Nghiệp không được trang bị tốt những kiến thức về luật lệ chung của thế giới cũng như những rào cản, sân chơi riêng của từng quốc gia…thì Doanh Nghiệp sẽ dễ dàng vấp phải những vụ tranh tụng dẫn đến thua kiện, mất thị trường nhanh chóng thậm chí là phải phá sản. Đó chính là hậu quả của tình trạng không trang bị tốt kiến thức về pháp luật quốc tế. Thông qua Luật sư trong giới Doanh Nghiệp cũng như sự thể hiện của đội ngũ luật sư trong nước. Kết quả khảo sát cũng cho thấy rằng, chất lượng của đội ngũ luật sư hiện nay chưa đáp ứng được yêu cầu về cải cách tư pháp và hội nhập kinh tế quốc tế. Hệ thống pháp luật chưa rõ ràng,
đồng bộ, cơ chế tranh tụng tại tòa còn khá mới mẻ so với luật sư Việt Nam, thiếu Luật sư chuyên sâu về các lĩnh vực đầu tư, kinh doanh thương mại như sở hữu trí tuệ, bảo hiểm, hàng hải, thương mại quốc tế, giải quyết tranh chấp về thương mại quốc tế… Các Luật sư Việt Nam còn tham gia rất ít trong việc giải quyết các vụ kiện có liên quan đến yếu tố nước ngoài, các luật sư của chúng ta chỉ tham gia bào chữa tại các phiên toà xét xử các vụ án dân sự, hình sự, lao động, kinh tế và các quan hệ khác phát sinh ở trong nước. Việc tham gia giải quyết những tranh chấp có yếu tố nước ngoài đối với các Luật sư Việt Nam hiện vẫn còn gặp nhiều khó khăn. Mà Nguyên nhân chủ yếu là do việc định hướng đào tạo đội ngũ Luật sư về kinh tế, thương mại, vận tải hay dịch vụ quốc tế của nước ta còn yếu và nhiều hạn chế. Bên cạnh đó, đối với các Luật sư Việt Nam có một cái rào cản rất lớn đó là ngoại ngữ. Hiện nay, những Luật sư Việt Nam thông thạo ngoại ngữ để có thể tham gia giải quyết các vụ kiện quốc tế mới chỉ đếm được trên đầu ngón tay.
Thông thường khi thời điểm kinh tế nhạy cảm (dù là lạm phát cao hay suy thoái) đa số các Doanh Nghiệp rơi vào tình trạng khó khăn, vì thế các tình trạng tranh chấp có liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp ngày càng gia tăng. Thực tế các luật sư chủ yếu tham gia tư vấn cho Doanh Nghiệp khi có vấn đề phát sinh nhiều hơn là tham gia tư vấn xây dựng các quy trình hoạt động để tránh rủi ro cho Doanh Nghiệp. Hơn nữa, chính bản thân các Doanh Nghiệp Việt Nam thường ít quan tâm đến việc tìm kiếm một luật sư riêng cho Doanh Nghiệp mình hoặc ký hợp đồng tư vấn pháp lý thường xuyên đối với một số Công ty luật để cập nhật được những tư vấn pháp lý thực tế nhằm giảm thiểu rủi ro.
Tại Mỹ thì hầu như 100% Doanh Nghiệp đều có thuê Luật sư tư vấn và không ít các Công ty ký hợp đồng tư vấn thường xuyên với Công ty luật. Tại Việt Nam, qua khảo sát ngẫu nhiên 200 Doanh Nghiệp từ Bắc chí Nam hoạt động trong các lĩnh vực điển hình, chỉ có các doanh nghiệp nước ngoài nắm cổ phần chi phối và các Công ty Nhà nước có thuê Luật sư.Với các Doanh Nghiệp tư nhân, Doanh Nghiệp cổ phần… Có 7,5% các Doanh Nghiệp được hỏi ở phía bắc, 5% các Doanh Nghiệp được hỏi ở phía nam là có ký hợp đồng tư vấn luật thường xuyên với Văn phòng
luật sư, theo đó luật sư tham gia soạn thảo các quy định và các mẫu hợp đồng cho Công ty. Chủ Doanh Nghiệp của khoảng 20% các Doanh Nghiệp được hỏi ở phía bắc và 25% các Doanh Nghiệp được hỏi ở phía nam có quan tâm và tự tìm hiểu các pháp luật liên quan trong quá trình xây dựng Doanh Nghiệp. Còn lại (khoảng 65- 70%) các Doanh Nghiệp liên hệ với văn phòng Luật sư chỉ để tra cứu văn bản pháp luật khi cần thiết và các Doanh Nghiệp này chỉ hợp đồng thuê Luật sư tham gia tố tụng khi có vụ việc. Các chủ Doanh Nghiệp này thậm chí không hề có bất kỳ quyển sách luật nào trong tủ sách của doanh nghiệp.[12]
Chính vì lí dó trên mà khi xảy ra các tranh chấp thương mại, đầu tư hay hợp đồng lao động…các Luật sư chỉ có thể tham gia sau khi “việc đã rồi” và các Luật sư dù có giỏi đến mấy cũng khó cứu Doanh Nghiệp thoát khỏi thiệt hại. Các chủ Doanh Nghiệp thường chủ quan ít quan tâm đến việc tìm hiểu luật và thuê Luật sư. Nên khi xảy ra tranh chấp, do không được dự liệu trước nên hậu quả mà nó mang đến cũng sẽ không lường được.
Từ Doanh Nghiệp
Việt Nam đã và đang là thị trường nhiều tiềm năng, thu hút sự quan tâm của nhiều nhà đầu tư nước ngoài. Trong đó, phương thức kinh doanh nhượng quyền thương mại đang là một trong những phương thức được chú ý đến nhất, vừa tiếc kiệm thời gian, chí phí, bí quyết kinh doanh lại vừa có một thương hiệu uy tín trên thị trường. Đây là điều kiện hấp dẫn để thu hút cách Doanh Nghiệp tham gia kinh doanh nhượng quyền thương mại nhằm nhanh chóng tạo dựng chỗ đứng trên thị trường Việt Nam. Sau những điều kiện hấp dẫn trên thì Doanh Nghiệp sẽ nghĩ gì khi kinh doanh nhượng quyền thương mại? Nhận được quyền kinh doanh trên cở sở một thương hiệu có tiếng, nhưng thương hiệu này có làm nên tên tuổi của Doanh Nghiệp kinh doanh này không? hay là việc các Doanh Nghiệp bỏ thời gian vốn đầu tư ra kinh doanh. Sau khi hết thời hạn thực hiện hợp đồng thì họ nhận được gì ngoài khoảng lợi nhuận.
Khi Việt Nam chính thức gia nhập WTO thì không ít Doanh Nghiệp nước ngoài đầu tư mở rộng thị trường vào Việt Nam. Đứng trước sự xâm nhập của các
Doanh Nghiệp nước ngoài là sự bất cập về ngôn ngữ, pháp luật, phong tục tập quán…Khiến cho việc hợp tác của các Doanh Nghiệp Việt cũng gặp không ít khó khăn. Mặc dù, Nhà nước ta cũng đã ban hành các quy định pháp luật về điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương mại. Nhưng thực tế các quy định này chưa thật sự phù hợp với tình hình Việt Nam lúc bấy giờ.“Kinh doanh là nhằm sinh lợi nhuận nhưng lợi nhuận được tạo ra một cách an toàn đó mới là điều mà Doanh Nghiệp hướng đến” Vì vậy, các Doanh Nghiệp còn e dè với hình thức kinh doanh này và tình trạng các Doanh Nghiệp tìm đến các Luật sư để tư vấn sau khi có vấn đề phát