4. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và các biện pháp giải quyết tranh chấp.
4.2. Các biện pháp giải quyết tranh chấp
Các tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là các tranh chấp phát sinh khi các bên không chấp hành đúng về các điều khoản mà hai bên đã thoả thuận. Nhìn chung trong quá trình hoạt động của mình, công ty FECON thường cố gắng để không xảy ra tranh chấp bằng cách thực hiện công việc đúng về số lượng, chất lượng, thời hạn ….Khi có xảy ra tranh chấp,công ty cũng thường có các biện pháp sau:
- Cùng nhau tiến hành thương lượng trên tinh thần hợp tác, hai bên cùng có lợi, tiến tới thống nhất biện pháp giải quyết thoả đáng nhất.
- Nếu thương lượng không được thì vụ việc sẽ được giả quyết theo thủ
tục tố tụng trọng tài hoặc toà án. Việc chọn một trong hai trường hợp giải quyết bằng toà án hay trọng tài là do hai bên tự thoả thuận sau.
Tuy nhiên, trong xu hướng hiện nay, công ty và đối tác thường tìm những biện pháp giải quyết tranh chấp một cách nhẹ nhàng, nhanh chóng, không sử dụng các biện pháp tài phán để xử lý tranh chấp. Một trong những tranh chấp chủ yếu giữa công ty với đối tác là công ty không được thanh toán đúng với thời hạn quy định trong hợp đồng. Tuy nhiên, công ty cũng giải quyết tranh chấp bằng cách thương lượng, nếu không hiệu quả công ty có thể thuê các công ty đòi nợ thuê để thu hồi những khoản nợ khó đòi, việc nhờ đến toà án hay trọng tài là rất ít, và trong qúa trình hoạt động của mình, công ty chưa từng đưa vụ tranh chấp nào ra trước toà án hay trọng tài.
5.Thanh lý hợp đồng.
Thanh lý hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là thủ tục cuối cùng để các bên chấm dứt quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Theo quy định của Pháp luật, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của công ty FECON được thanh lý trong các trường hợp sau:
-Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã được thực hiện xong
-Thời hạn có hiệu lực của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã hết mà
không có thoả thuận kéo dài thời hạn đó
-Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bị đình chỉ hoặc huỷ bỏ
-Trong trường hợp chuyển giao hợp đồng, nêu có yêu cầu thì hợp đồng
giao nhận thầu xây dựng cũng phải được thanh lý.
-Khi một bên kí hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là pháp nhân giải
Các trường hợp thanh lý hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của công ty đều là do hợp đồng đã được thực hiện xong. Khi thanh lý hợp đồng giao nhận thầu xây dựng , công ty và đối tác cùng tiến hành lập biên bản thanh lý hợp đồng. Trong biên bản ghi rõ mức độ thực hiện nội dung công việc đã thoả thuận trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, công ty FECON đã thực hiện đầy đủ số lượng, khối lượng, chất lượng công việc hay chưa, công ty đối tác đã thanh toán số tiền ứng trước hay chưa. Từ những nhận xét đó, hai bên mới tiếp tục đưa ra nghĩa vụ của mỗi bên sau khi thanh lý hợp đồng giao nhận thầu xây dựng.
Từ khi kí biên bản thanh lý hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được coi như chấm dứt. Riêng những quyền và nghĩa vụ thanh toán nốt số tiền còn lại của bên A là vẫn còn hiệu lực.
Chương III. Một số đánh giá, kiến nghị về việc kí kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của công ty Cổ phần kĩ
thuật nền móng và công trình ngầm FECON
I.Một số đánh giá về cơ sở pháp lý để kí kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng.
1.Một số đánh giá đối với các quy định pháp luật do Nhà nứơc ban hành liên quan đến hoạt động giao nhận thầu xây dựng
Trước khi có luật Xây dựng 2003 ra đời, tiếp theo đó là hàng loạt những văn bản có giá trị khác quy định về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng như Nghị định số 16/2005/NĐ-CP(7/2/2005) của Chính phủ về Quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, Thông tư 02/2005/TT-BXD(25/2/2005) hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng thì việc kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chủ yếu dựa vào Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và những văn bản cũ về lĩnh vực đầu tư xây dựng như Nghị định số 88/NĐ-CP(1/9/1999) ban hành về quy chế đấu thầu. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế là một văn bản ra đời khá lâu( năm 1989), nó được sử dụng trong một thời gian khá dài như một kim chỉ nam cho các doanh nhân hay những nhà đầu tư khi kí kết hợp đồng kinh tế. Cũng nằm trong quy chế chung đó, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng không thể tách khỏi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và nó được tuân thủ theo các quy đinh trọng Pháp lệnh.
Mặc dù được sử dụng khá lâu như vậy, nhưng không phải Pháp lệnh Hợp đông kinh tế không có nhược điểm, trái lại, nó có rất nhiều bất cập khi nước ta bước vào một giai đoạn mới, giai đoạn của hội nhập. Cũng phải kể đến sự không thống nhất giữa các văn bản quy định về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng với nhau, điều đó đã tạo tâm lý không tốt cho những chủ đầu tư
muốn đàu tư vào lĩnh vực xây dựng trên đất nước ta. Có thể kể ra đây một số những bất cập gặp phải khi thực thi Pháp lệnh hợp đông kinh tế cùng với những văn bản về lĩnh vực xây dựng như sau:
Thứ nhất, về chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được quy định trong Pháp lệnh hợp đồng kinh tế so với chủ thể theo quy chế đấu thầu. Theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì chủ thể của hợp đồng có thể là pháp nhân với pháp nhân hoặc pháp nhân với cá nhân có đăng kí kinh doanh theo quy định của Pháp luật. Tuy nhiên, theo quy định của quy chế đấu thầu thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được kí kết giữa các pháp nhân với nhau, đó là Bên mời thầu và bên trúng thầu. Vì vậy vấn đề đặt ra là khi hợp đồng được kí kết giữa pháp nhân với cá nhân có đăng kí kinh doanh thì có được coi là chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng hay không. Nếu áp dụng Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì nó đương nhiên là chủ thể, còn nếu áp dụng quy chế đấu thầu thì nó không thể là một chủ thể. Có thể nói việc bắt buộc phải áp dụng một trong hai văn bản này là rất khó. Nếu áp dụng theo quy chế đấu thầu thì liệu việc hợp đồng được kí kết giữa hai cá nhân có đăng kí kinh doanh xây dựng, có thể hai cá nhân đó là hai doanh nghiêp tư nhân kí kết hợp đồng nhằm mục đích kinh doanh cũng không được pháp luật chấp nhận, vì không có một bên là pháp nhân. Còn nếu theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì hai cá nhân có đăng kí kinh doanh là có thể kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng với nhau. Trong điều kiện kinh tế nước ta lúc đó thì việc quy định việc kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải được tiến hành giữa hai pháp nhân là rất đúng đắn, vì trong thời điểm bấy giờ, chỉ có những pháp nhân mới có đủ năng lực tham gia vào lĩnh vực đầu tư xây dựng, điều đó cũng đảm bảo việc đầu tư xây dựng diễn ra một cách có chất lượng cao đạt yêu cầu.
Bước sang tiến trình hội nhập, để có thể tham gia vào sân chơi chung của WTO, Việt Nam ta buộc phải thay đổi những quy định cũ lạc hậu, không còn phù hợp với thế giới, để thay vào đó là những văn bản pháp luật khác phù hợp hơn với tình hình hiện tại. Một loạt những văn bản quy phạm pháp luật mới ra đời thay thế cho những văn bản khác, trong đó vấn đề về lĩnh vực đầu tư cũng được ưu tiên đổi mới. Những văn bản quy định về hợp đồng cũng được sửa đổi một cách rõ ràng mang lại sự thuận lợi khi áp dụng pháp luật. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế được thay thế bằng những văn bản quy định về hợp đồng như: Luật dân sự 2005, Luật thương mại 2005. Riêng về lĩnh vực xây dựng, các văn bản quy phạm pháp luật cũng đề cập một cách rõ ràng về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng.
Ngay trong Điều 4-Luật thương mại 2005 quy định về việc áp dụng Luật thương mại và pháp luật có liên quan có đề cập rõ:
- Hoạt động thương mại phải tuân theo luật thương mại và pháp luật có liên quan. Trong đó, theo Đ3-Luật Thương mại 2005 cũng ghi rõ: hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Như vậy hoạt động đầu tư cũng là một trong những hoạt động thuộc sự điều chỉnh của Luật thương mại. Tuy nhiên, tiếp theo Điều 4, luật thương mại có noi:
- Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó.
- Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự.
Như vậy, hoạt động đầu tư xây dựng trước hết phải tuân thủ các quy định trong các văn bản quy định về đầu tư xây dựng. Sự rõ ràng trong dẫn chiếu luật như vậy giúp người thi hành và thực hiện pháp luật dễ dàng hơn
trong nhận thức và xử lý. Trong thông tư 02/2005(25/2/2005) hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng, phần quy định về đối tượng áp dụng ghi rõ: thông tư này áp dụng đối với Bên giao thầu, bên nhận thầu là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực ngành nghề khi tham gia kí kết hợp đồng xây dựng tại Việt nam. Phần quy định về chủ thể trong thông tư này phù hợp với quy định về chủ thể trong Luật thương mại 2005, bao gồm: Thương nhân hoạt động thương mại theo quy định; tổ chức, các nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại. Những bất cập trong những văn bản cũ đã được điều chỉnh, như vậy những cá nhân có đủ điều kiện cũng có cơ hội tham gia kí kết những hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, điều này tạo ra một sân chơi bình đẳng cho các doanh nghiệp.
Thứ hai, về trách nhiệm vật chất khi vi pham hợp đồng giao nhận thầu xây dựng.
Trong nền kinh tế thị trường, quan hệ hợp đồng là rất phổ biến và là căn cứ pháp lý làm phát sinh nhiều tranh chấp trong quá trình kí kết và thực hiện hợp đồng. Chính vì vậy, các chế định về giải quyết tranh chấp là một phần không thể thiếu trong các văn bản quy định về hợp đồng. Những tranh chấp thường xảy ra khi một trong hai bên không thực hiện đúng theo hợp đồng, hoặc không thực hiện hợp đồng. Để đảm bảo sự ổn định của nền kinh tế quốc dân, đảm bảo sự an toàn công bằng cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng thì đòi hỏi các văn bản có liên quan phải quy định một cách chặt chẽ, rõ ràng về trách nhiệm vật chất khi vi phạm quan hệ hợp đồng.
Đầu tư xây dựng là một lĩnh vực không giống như những lĩnh vực thương mại thông thường. Nó có những đặc thù riêng về cách tham gia kí kết, chủ thể tham gia kí kết, cách thực hiện công việc trong hợp đồng, chính vì vậy nó cũng đòi hỏi những quy định riêng về trách nhiệm vật chất khi vi pham hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế tuy đã
chú trọng đến vấn đề này nhưng ở đó vẫn có một vài bất cập. Trong thời gian mà pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng còn chưa được ban hành, người ta vẫn áp dụng những quy định tương tự về về trách nhiệm vật chất khi vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng như đối với những loại hợp đồng khác. Cách quy định này không hợp lý, xuất phát từ đặc điểm trong ngành xây dựng. Trong ngành xây dựng, người ta có thể giao toàn bộ hoặc một phần dự án hoàn thành mà không ảnh hưởng toàn bộ đến chủ dự án, chính vì vậy việc áp dụng việc phạt vi phạm hợp đồng theo như Pháp lệnh hợp đồng kinh tế là không phù hợp lắm. Theo như Pháp lệnh thì không quy định về hành vi không thực hiện một phần hợp đồng mà chỉ quy định về hành vi không thực hiện toàn bộ hợp đồng. Như vậy sẽ rất bất lợi đối với những nhà trúng thầu khi vì một lý do nào đó ho không thể thực hiện toàn bộ công trình nhưng vẫn bị phạt với mức chưa hoàn thành toàn bộ công trình.
Để khắc phục tình trạng nhà trúng thầu phải chịu phạt với mức cao hơn mức đáng bị phạt thì TT 02/2005(25/2/2005) quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng đã điều chỉnh những nhược điểm của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế bằng cách quy định rõ mức phạt cho phần hợp đồng bị vi phạm. Theo đó, các bên có thể thoả thuận rõ mức phạt cho phần hợp đồng bị vi phạm, nhưng không quá 12%. Quy định đó mang lại công bằng cho các nhà trúng thầu, vì theo quy định của Pháp luật thì họ chỉ phải trả tiền phạt cho phần hợp đồng họ vi pham thay cho giá trị cả hợp đồng như quy định trước kia.
Mặt khác, theo Điều 29.2 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định thì: bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm tiền phạt vi phạm hợp đồng và trong trường hợp có thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại. Như vậy theo quy định cũ thì một hành vi vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải liền một lúc chịu đến hai hình thức chế tài là: phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Nguyên tắc của bồi thường thiệt hại là thiệt hại bao nhiêu bồi thường
bấy nhiêu. Phạt vi phạm hợp đồng đã là một hình thức để bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm, vì vậy nếu bên bị vi pham không yêu cầu mà pháp luật đòi hỏi bên vi phạm phải chấp hành cả hai hình thức chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại là rất không nên. Trong khi đó, luật thương mại 1997 lại quy định một cách trái ngược là: chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại không được cùng một lúc áp dụng. Có thể nói hai văn bản với hai quy định trái ngược như vậy khiến cho cả người áp dụng pháp luật và người thực thi pháp luật đều khó áp dụng. Điều đó cũng khiến cho người tìm hiểu pháp luật có sự suy ngẫm sự hợp lý giữa hai văn bản. Một văn bản có lợi cho Bên giao thầu, một văn bản có lợi cho bên nhận thầu, từ đó có thể dẫn đến áp dụng pháp luật linh tinh khi quyền lợi mỗi bên bị vi phạm. Để giải quyết các khúc mắc đó, Luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005 có quy định một cách khách quan và hợp lý như sau: trường hợp các bên không có thoả thuận khác thì bên vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên các bên có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại. Như vậy nếu không có thoả thuận thì sẽ không có chế tài phạt vi phạm, mà chỉ có chế tài bồi thường thiệt hại. Còn nếu hai bên thoả thuận là có phạt vi phạm thì có thể áp dụng cả hai hình thức. Như vậy pháp luật để một phần do hai bên tự quyết