2. Hợp đồng trong hoạt động giao nhận thầu xây dựng
2.2. Chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
2.2.1. Bên mời thầu: là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc pháp nhân đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm thực hiện công việc đấu thầu.
a. Điều kiện đối với bên mời thầu
Bên mời thầu chỉ được tổ chức đấu thầu khi có đủ các điều kiện sau:
- Văn bản quyết định đầu tư hoặc giấy phép đầu tư của người có thẩm quyền và các cấp có thẩm quyền
- Kế hoạch đấu thầu đã được người có thẩm quyền phê duyệt.
- Hồ sơ mời thầu đã được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền phê duyệt.
b. Quyền lợi và nghĩa vụ của bên mời thầu
Bên mời thầu có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
- Chuẩn bị đấu thầu, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu theo quy định của Luật này;
- Yêu cầu nhà thầu làm rõ hồ sơ dự thầu trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu;
- Tổng hợp quá trình lựa chọn nhà thầu và báo cáo chủ đầu tư về kết quả sơ tuyển, kết quả lựa chọn nhà thầu;
- Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng trên cơ sở kết quả lựa chọn nhà thầu được duyệt;
- Chuẩn bị nội dung hợp đồng để chủ đầu tư xem xét và ký kết hợp đồng;
- Bảo đảm trung thực, khách quan, công bằng trong quá trình đấu thầu; - Bồi thường thiệt hại cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra theo quy định của pháp luật;
- Cung cấp các thông tin cho tờ báo về đấu thầu và trang thông tin điện tử về đấu thầu;
- Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu;
- Bảo mật các tài liệu về đấu thầu theo quy định của Luật này.
Trường hợp bên mời thầu là chủ đầu tư thì ngoài các quyền và nghĩa vụ quy định như trên thì còn phải tuân thủ các quy định tại Điều 61 của Luật đấu thầu về Quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư như sau:
- Quyết định nội dung liên quan đến công việc sơ tuyển nhà thầu. - Phê duyệt danh sách các nhà thầu tham gia đấu thầu.
- Thành lập tổ chuyên gia đấu thầu; lựa chọn một tổ chức tư vấn hoặc một tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp theo quy định của Luật này để thay mình làm bên mời thầu.
- Phê duyệt danh sách nhà thầu đạt yêu cầu về mặt kỹ thuật và danh sách xếp hạng nhà thầu.
- Phê duyệt kết quả chỉ định thầu đối với các trường hợp quy định tại điểm a và điểm đ khoản 1 Điều 20 của Luật này.
- Chịu trách nhiệm về việc đưa ra yêu cầu đối với gói thầu chỉ định thầu.
- Chịu trách nhiệm về nội dung hợp đồng, ký kết hợp đồng với nhà thầu được lựa chọn và thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng đã ký kết với nhà thầu.
- Chịu trách nhiệm trước pháp luật về quá trình lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật này.
- Bồi thường thiệt hại cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra theo quy định của pháp luật.
- Cung cấp các thông tin cho tờ báo về đấu thầu và trang thông tin điện tử về đấu thầu.
- Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu.
- Bảo mật các tài liệu về đấu thầu theo quy định của Luật này
2.2.2. Nhà thầu.
Nhà thầu trong hoạt động xây dựng là tổ chức cá nhân có đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng. Nhà thầu khi tham gia dự thầu phải có đầy đủ các điều kiện sau:
+ Có đăng kí kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực nhận thầu xây dựng + Có đủ năng lực về kĩ thuật và tài chính đáp ứng yêu cầu của gói thầu + Chỉ tham gia một đơn dự thầu trong một gói thầu, dù là đơn phương hay liên danh dự thầu.
Nhà thầu là một khái niệm chung nhất, bên cạnh đó,Luật Xây dựng 2003 còn định nghĩa một số đối tượng cụ thể, đó là Tổng thầu xây dựng, Nhà thầu chính, Nhà thầu phụ.
+ Tổng thầu xây dựng là nhà thầu kí kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để nhận thầu một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng. Tổng thầu xây dựng bao gồm các hình thức
chủ yếu sau: tổng thầu thiết kê, tổng thầu thi công xây dựng công trình, tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình, tổng thầu thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, tổng thầu lập dự án đầu tư xây dựng công trình, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình.
+ Nhà thầu chính: là nhà thầu kí kết hợp đồng nhận thầu trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính của một loại công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình.
+ Nhà thầu phụ: là nhà thầu kí kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng để thực hiện phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng.
2.3.Hình thức và nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
2.3.1.Hình thức của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Theo thông tư 02/2005/TT-BXD(25/2/2005) về hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng thì tuỳ theo quy mô, tính chất của công trình, loại công viêc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được chia thành ba loại:
Hợp đồng tư vấn: được kí kết giữa Bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện các công việc tư vấn như: lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu, giám sát thi công xây dựng công trình,quản lý đầu tư xây dựng công trình, thẩm tra thiết kế, tổng dự toán,dự toán và các hoạt động tư vấn khác có liên quan đến xây dựng công trình.
Hợp đồng thi công xây dựng: được kí kết giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện việc thi công xây dựng, hạng muc công trình hoắc phần việc xây dựng theo thiết kế,dự toán xây dựng công trình
Hợp đồng tổng thầu xây dựng: được kí kết giữa chủ đầu tư với một nhà thầu hoặc một liên danh nhà thầu để thực hiện môt loại công việc hoặc toàn bộ các công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình, thiết kê, cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình( hợp đồng tổng thầu EPC), lập dự án, thiết kê cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình( hợp đồng tổng thầu chìa khoá trao tay)
Đối với từng loại hợp đồng trên, bên giao thầu và bên nhận thầu có thể thỏa thuận về giá hợp đồng và phương thức thanh toán theo một trong các hình thức như sau:
- Hợp đồng theo giá trọn gói, hay còn gọi là hợp đồng theo gía khoán gọn.Giá trọn gói là giá trị của hợp đồng được xác định ngay khi các bên kí hợp đồng xây dựng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, trừ một số trường hợp quy định khác của Pháp luật.
- Hợp đồng theo đơn giá cố định là đơn gía được xác định cho một đơn vị công việc hoặc đơn vị khối lượng công việc cần thực hiện trong hợp đồng xây dựng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng.Giá trị thanh toán đựơc tính bằng cách nhân khối lượng công việc với đơn giá cố định ghi trong hợp đồng.
- Hợp đồng theo giá điều chỉnh. Gía điều chỉnh là gía tính tạm cho các khối lượng công việc thực hiện trong hợp đồng mà tại thời điểm kí hợp đồng không đủ điều kiện xác định chính xác về khối lượng công việc, các yếu tố chi phí để xác định đơn gía hoặc cả hai trường hợp trên.
- Hợp đồng kết hợp các loại gía trên. Các bên căn cứ vào các loại công việc trong hợp đồng để thoả thuận, trong đó có những công việc xác định giá
theo trọn gói, có những loại công việc xác định giá theo đơn giá cố định và loại công việc xác định theo đơn giá điều chỉnh.
2.3.2. Nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Theo thông tư 02/2005/TT-BXD(25/2/2005) hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng,hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là sự thoả thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu để thực hiện một hoặc một số công việc trong hoạt động xây dựng. Vì vậy, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng, yêu cầu các bên phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã kí kết. Những điều khoản trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải phù hợp với quy định của pháp luật. Một số điều khoản thường lệ được quy định một cách chi tiết trong thông tư 02 hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng, khi tham gia kí kết hợp đồng, các bên có thể đưa những điều khoản đó vào hợp đồng của mình hoặc không cần thiết phải đưa những điều khoản đó vào hợp đồng nhưng nó vẫn được mặc nhiên công nhân và là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp( nếu có) trong quan hệ hợp đồng. Bên cạnh đó, xuất phát từ nguyên tắc tự do kí kết hợp đồng, các bên có thể đưa thêm các điều khoản vào hợp đồng, chỉ cần không trái với quy điịnh của Pháp luật. Nói chung có thể chia các điều khoản trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thành ba loại như sau:
- Điều khoản chủ yếu: là những điều khoản cơ bản trong mỗi hợp đồng, bắt buộc phải có trong mỗi hợp đồng. Theo Bộ luật dân sự 2005 thì các điều khoản chủ yếu bao gồm:
+ Ngày tháng năm kí hợp đồng, tên địa chỉ,số tài khoản ngân hàng giao dịch của các bên, họ tên người đại diện,người đứng tên đăng kí kinh doanh.
+ Điều khoản đối tượng của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bằng số lượng, khối lượng hoặc gía trị giao ước đã thoả thuận.
+ Điều khoản chất lượng. + Điều khoản giá cả.
- Điều khoản thường lệ: là điều khoản đã được pháp luật ghi nhận, nó có thể được đưa vào hợp đông hay không đưa vào trong hợp đồng nhưng trong trường hợp nào những điều khoản đó cũng được pháp luật bảo vệ. Những thoả thuận trái với những điều khoản đó đều không có giá trị khi có tranh chấp xảy ra. Ví dụ như theo Luật Xây dựng 2003, điều 110, thì đối với các công trình xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước,mức thưởng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng làm lợi, mức phạt khộng vượt quá 12% giá trị hợp đồng vi phạm. Vì vậy, với những công trình xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước, nếu các bên mặc dù có thoả thuận mức thưởng phạt khi làm lợi hoặc vi phạm là 50% thì điều khoản đó cũng không có giá trị.
- Điều khoản tuỳ nghi là những điều khoản mà các bên có thể tự đưa vào trong hợp đồng mà không trái với quy định của Pháp luật. Khi đã chấp nhận đưa thoả thuận đó vào hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thi các bên phải có trách nhiệm thực hiện theo các điều khoản đó.
Hồ sơ mời thầu được phát hành khi có đủ các điều kiện sau đây: + Kế hoạch đấu thầu được duyệt;
+ Hồ sơ mời thầu được duyệt;
+ Thông báo mời thầu hoặc danh sách nhà thầu được mời tham gia đấu thầu đã được đăng tải theo quy định tại Điều 5 của Luật đấu thầu.
Một bộ hồ sơ hợp đồng bao gồm: Hợp đồng và Các tài liệu kèm theo. Theo Luật xây dựng 2003, điều 108 thì hợp đồng trong hoạt động xây dựng bao gồm các nội dung chủ yếu sau:
-Nội dung công việc phải thực hiện
-Chất lượng và các yêu cầu khác của công việc
-Điều kiện nghiệm thu bàn giao
-Giá cả, phương thức thanh toán: các bên có quyền lựa chọn phương thức thanh toán cho phù hợp với hoạt động kinh doanh nhưng không trái với quy định của Pháp luật
-Thời hạn bảo hành
-Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: Các bên thoả thuận các phương thức chịu trách nhiệm và mức phạt khi vi phạm hợp đồng.
-Các thoả thuận khác theo từng loại hợp đồng
-Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng: pháp luật quy định những hợp đồng đựoc lập giữa hai bên đối tác cùng là người Việt Nam thì phải làm bằng tiếng Việt Nam.
Bên cạnh đó, tài liệu kèm theo hợp đồng xây dựng là bộ phận không thể tách rời của hợp đồng. Tùy theo quy mô, tính chất công việc và hình thức lựa chọn nhà thầu thực hiện, tài liệu kèm theo hợp đồng bao gồm toàn bộ hoặc một phần các nội dung sau:
-Thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định thầu
-Điều kiện riêng và điều kiện chung của hợp đồng
-Đề xuất của nhà thầu
-Các chỉ dẫn kĩ thuật
-Các bản vẽ thiết kế
-Các sửa đổi bổ sung bằng văn bản
-Các bảng, biểu
-Bảo lãnh thực hiện hợp đồng
-Bảo lãnh đối với tiền tạm ứng và các bảo lãnh khác nếu có
-Các biên bản đàm phán hợp đồng
2.4.Thủ tục kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Nguyên tắc khi xây dựng một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được quy định tại Luật đấu thầu 2005. Trước khi kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, các bên tham gia phải thiết lập một hợp đồng phù hợp với các quy định của Pháp luật.
Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải có những điều kiện sau:
- Hợp đồng phải phù hợp với quy định của Luật này và các quy định của pháp luật có liên quan.
- Trường hợp là nhà thầu liên danh, trong hợp đồng ký với chủ đầu tư phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh.
- Giá hợp đồng không được vượt giá trúng thầu, trừ trường hợp phát sinh khối lượng công việc hoặc số lượng hàng hóa nằm ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu dẫn đến giá hợp đồng vượt giá trúng thầu thì phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định.
Với các nguyên tắc trên, các bên bắt tay vào việc thương thảo hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng để ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu phải dựa trên cơ sở sau đây:
- Kết quả đấu thầu được duyệt;
- Mẫu hợp đồng đã điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu; - Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu;
- Các nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu trúng thầu (nếu có);
- Các nội dung cần được thương thảo, hoàn thiện hợp đồng giữa bên mời thầu và nhà thầu trúng thầu.
Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng.Trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thì chủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền xem
xét việc lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo. Trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không đáp ứng yêu cầu thì báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định.
Sau khi thương thảo hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, các bên bắt tay vào kí kết hợp đồng. Hợp đồng được ký kết căn cứ vào các tài liệu sau đây:
- Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;
- Quyết định phê duyệt và văn bản thông báo kết quả lựa chọn nhà