2. Quy định về các biện pháp phòng chống rửa tiền
2.4. Biện pháp báo cáo giao dịch đáng ngờ
Theo khoản 7, điều 3 Nghị định 74/2005/NĐ-CP về phòng, chống rửa tiền thì “giao dịch đáng ngờ là bất cứ giao dịch nào có dấu hiệu bất thường hoặc liên quan đến rửa tiền, được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cảnh báo hoặc được xác định theo quy định tại Nghị định này”. Đằng sau những giao dịch đáng ngờ thường là những khoản tiền liên quan tới tội phạm, những tổ chức tội phạm hoặc là những hoạt động tài trợ cho những hành vi phạm tội mới… Chính vì vậy, báo cáo những giao dịch đáng ngờ là một trong những vũ khí chủ yếu trong cuộc chiến chống lại nạn rửa tiền và các tội phạm khác. Thực hiện tốt công tác báo cáo giao dịch đáng ngờ có thể ngăn chặn một quy trình rửa tiền ngay từ những giai đoạn đầu tiên và giúp lần ra những dấu vết khác của tội phạm… Vì vậy, có những ý kiến cho rằng, những báo cáo này là phần then chốt của quá trình thực thi pháp luật phòng, chống rửa tiền.
Có nhiều dấu hiệu để xác định một giao dịch là đáng ngờ, tuy nhiên đặc điểm chung nhất của các giao dịch này là những biểu hiện khác thường trong hoạt động của một tài khoản. Điều 10 Nghị định 74/2005/NĐ-CP đã đưa ra 12 dấu hiệu cụ thể của một giao dịch đáng ngờ, đồng thời tại khoản 1 điều 10 cũng quy định nghĩa vụ phải báo cáo một giao dịch bất kỳ nào đó mà các định chế tài chính thấy có biểu hiện bất thường hoặc cơ sở pháp lý không đáng tin cậy. Cụ thể một giao dịch bị coi là đáng ngờ khi có một trong các dấu hiệu sau: Các bên liên quan tới giao dịch cung cấp thông tin nhận biết khách hàng không chính xác, không đầy đủ, không nhất quán hoặc thuyết phục cá nhân, tổ chức cung ứng
dịch vụ không báo cáo giao dịch đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật; các giao dịch được thực hiện theo lệnh hay uỷ quyền của các cá nhân, tổ chức có liên quan đến hoạt động tội phạm nằm trong danh sách thống kê và cảnh báo do Bộ Công an lập ra nhằm phòng ngừa, đấu tranh chống rửa tiền và chống sử dụng tiền hay tài sản để tạo điều kiện hay tài trợ cho hoạt động phạm tội trong hay ngoài lãnh thổ Việt Nam;…21
Như vậy, các dấu hiệu của giao dịch đáng ngờ đã được quy định tương đối nhiều trong Nghị định 74/2005/NĐ-CP nhưng do các nhà làm luật sử dụng phương pháp liệt kê nên vẫn có thể thiếu một số trường hợp như: thường xuyên rút tiền mặt mà không có mối liên hệ rõ ràng nào với hoạt động kinh doanh của khách hàng đó, chuyển tiền mặt với số lượng lớn sang séc (kể cả séc du lịch),… Chứng tỏ, cần phải có những quy định mang tính khái quát hơn để mở rộng phạm vi điều chỉnh các giao dịch đáng ngờ, còn các dấu hiệu liệt kê cụ thể chỉ nên sử dụng trong các văn bản hướng dẫn.
Hiện nay, theo chúng tôi chỉ cần quy định một giao dịch bị coi là đáng ngờ khi có một trong các dấu hiệu sau:
- Giao dịch có dấu hiệu bất thường về thông tin nhận biết khách hàng do các bên liên quan tới giao dịch cung cấp.
- Các bên liên quan tới giao dịch có mối quan hệ với hoạt động tội phạm nằm trong danh sách thống kê và cảnh báo của Bộ Công an.
- Giao dịch có dấu hiệu bất thường so với hoạt động kinh doanh hàng ngày của khách hàng mà tổ chức tín dụng đã nhận biết.
- Giao dịch có dấu hiệu bất thường so với hoạt động bình thường thể hiện trên tài khoản của khách hàng.
2.5. Biện pháp tạm thời được áp dụng trong phòng, chống rửa tiền
Muốn đấu tranh với các tội phạm rửa tiền cần phải có những biện pháp nhanh và mạnh. Bởi vì hiện nay công nghệ thông tin đã rất phát triển, chỉ cần
một vài thao tác trên máy vi tính, tiền đã có thể chuyển lòng vòng qua nhiều tài khoản thuộc các ngân hàng khác nhau, thậm chí, tiền có thể chuyển tới tài khoản tại ngân hàng nước ngoài. Vì vậy, không thể đợi tới khi có kết luận cuối cùng của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong việc điều tra, truy tố, xét xử tội phạm mới tiến hành các hoạt động phòng, chống rửa tiền mà trong cuộc chiến chống rửa tiền nhiều khi phải áp dụng các biện pháp có tính kịp thời nhằm ngăn chặn việc chuyển giao chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc chuyển dịch tiền và các tài sản khác có nguồn gốc bất hợp pháp. Do đó, việc pháp luật phòng, chống rửa tiền Việt Nam quy định các biện pháp tạm thời là một trong những biện pháp phòng, chống rửa tiền là hoàn toàn đúng đắn.
Điều 11 Nghị định 74/2005/NĐ-CP quy định trong quá trình phòng, chống rửa tiền, có thể áp dụng một trong các biện pháp tạm thời: không thực hiện giao dịch; phong toả tài khoản; niêm phong hoặc tạm giữ tài sản; tạm giữ người vi phạm và các biện pháp ngăn chặn khác theo quy định của pháp luật. Việc áp dụng các biện pháp tạm thời phải đúng thẩm quyền, đúng pháp luật và không ảnh hưởng tới sự an toàn của hệ thống tài chính - tiền tệ. Điều 11 cũng phân định rõ thẩm quyền áp dụng các biện pháp trên, theo đó thì cá nhân, tổ chức tại điều 6 Nghị định 74/2005/NĐ-CP chỉ có thẩm quyền áp dụng biện pháp không thực hiện giao dịch và áp dụng biện pháp phong toả tài khoản theo yêu cầu của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, cơ quan có thẩm quyền điều tra được áp dụng tất cả các biện pháp còn lại.
Tuy nhiên theo chúng tôi, tại khoản 3 điều 11 quy định: “các cá nhân, tổ chức nêu tại Điều 6 Nghị định này được quyền áp dụng biện pháp không thực hiện giao dịch khi các bên liên quan tới giao dịch thuộc danh sách nêu tại điểm b khoản 1 Điều 10 Nghị định này hoặc khi có lý do để tin rằng giao dịch được yêu cầu thực hiện có liên quan tới hoạt động phạm tội” là chưa thật sự thoả đáng. Bởi vì ngoài lí do giao dịch được yêu cầu thực hiện có liên quan tới hoạt động tội phạm, còn những lý do khác mà nếu tổ chức tín dụng thực hiện giao dịch thì sẽ
ảnh hưởng xấu tới tổ chức tín dụng, thậm chí ảnh hưởng tới sự an toàn của hệ thống tài chính - tiền tệ. Đối với những giao dịch như vậy, thiết nghĩ pháp luật cũng nên trao cho tổ chức tín dụng quyền không thực hiện giao dịch.
Nghị định 74/2005/NĐ-CP chỉ nêu ra các biện pháp tạm thời áp dụng trong công tác phòng, chống rửa tiền, quy định về thủ tục niêm phong, phong toả lại nằm rải rác ở các Luật, Bộ luật khác. Trong số đó có Bộ luật Tố tụng Hình sự, được ghi nhận tại các điều 75 (thu thập và bảo quản vật chứng), 145 (tạm giữ đồ vật khi khám xét), 147 (trách nhiệm bảo quản đồ vật, tài liệu…bị tạm giữ hoặc niêm phong). Tuy nhiên Bộ luật Tố tụng Hình sự lại ghi nhận các biện pháp này với ý nghĩa để thu thập vật chứng, tài liệu trong quá trình đấu tranh phòng chống tội phạm nói chung chứ không chỉ riêng đấu tranh phòng chống tội phạm rửa tiền hay là riêng đấu tranh phòng, chống rửa tiền. Mặt khác, với cách quy định tại điều 75, 145, 147,… thì “niêm phong tài sản” chưa thực sự tách rời như một biện pháp tạm thời được áp dụng mà chỉ như một thao tác kỹ thuật khi tạm giữ đồ vật, mặc dù tài sản khi bị niêm phong thì cũng không thể chuyển đổi, chuyển nhượng,…
Tại khoản 4 điều 11 Nghị định 74/2005/NĐ-CP quy định: “Cơ quan điều tra có thẩm quyền được áp dụng các biện pháp: phong toả tài khoản, niêm phong hoặc tạm giữ tài sản, tạm giữ người vi phạm và các biện pháp ngăn chặn khác theo quy định của pháp luật”. Theo chúng tôi, quy định này cần phải được nghiên cứu và xem xét lại. Phòng, chống rửa tiền là một quá trình liên tục kể từ khi phát hiện đến điều tra, truy tố và xét xử. Trong quá trình đó, ở bất kỳ giai đoạn nào, thì cũng luôn cần có những quyết định kịp thời nhằm ngăn chặn những kẻ rửa tiền chuyển đổi, chuyển nhượng, dịch chuyển tiền hoặc tài sản bất hợp pháp nhằm xoá dấu vết của những hành vi phạm tội mà chúng đã gây ra. Do vậy không thể chỉ quy định thẩm quyền áp dụng các biện pháp tạm thời như phong toả tài khoản, niêm phong hoặc tạm giữ tài sản, tạm giữ người vi phạm và các biện pháp ngăn chặn khác cho riêng cơ quan điều tra.
Vì vậy, chúng tôi kiến nghị:
- Nên mở rộng hơn các trường hợp tổ chức tín dụng được quyền từ chối thực hiện giao dịch. Theo chúng tôi, nên quy định tổ chức tín dụng được quyền áp dụng các biện pháp không thực hiện giao dịch khi các bên liên quan tới giao dịch có liên quan tới các hoạt động tội phạm thuộc danh sách thống kê và cảnh báo do Bộ Công an lập ra trong quá trình phòng, chống rửa tiền hoặc khi có bất cứ cơ sở nào cho rằng giao dịch mà khách hàng yêu cầu có liên quan tới hành vi rửa tiền hoặc việc thực hiện giao dịch mà khách hàng yêu cầu sẽ ảnh hưởng tói sự an toàn của tổ chức tín dụng đó nói riêng và tới hệ thống tài chính nói chung.
- Nên quy định biện pháp phong toả tài sản thay cho niêm phong tài sản để phân biệt rõ biện pháp tạm thời này với một thao tác kỹ thuật khi tạm giữ tài sản. Ngoài ra còn phải quy định rõ hơn nữa các điều kiện áp dụng, chủ thể quản lý tài sản, nghĩa vụ bảo quản tài sản cũng như trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ bảo quản tài sản gây ra.
- Sửa quy định tại khoản 4 điều 11 Nghị định 74/2005/NĐ-CP thành : “Cơ quan tiến hành tố tụng có thẩm quyền được áp dụng các biện pháp phong toả tài khoản, phong toả hoặc tạm giữ tài sản, tạm giữ người vi phạm và các biện pháp ngăn chặn khác theo quy định của pháp luật” để phù hợp với các văn bản pháp luật khác cũng như với thực tế đấu tranh phòng, chống rửa tiền.
2.6. Biện pháp lưu trữ hồ sơ
Khoản 5 điều 8 Nghị định 74/2005/NĐ-CP về phòng, chống rửa tiền quy định “Ngoài việc lưu giữ, bảo quản thông tin theo chế độ hiện hành, các cá nhân, tổ chức nêu tại Điều 6 Nghị định này có trách nhiệm lưu giữ thông tin nhận biết khách hàng có liên quan tới các giao dịch quy định tại khoản 1 Điều này ít nhất 5 năm kể từ ngày đóng tài khoản hoặc 5 năm kể từ ngày kết thúc giao dịch”. Đây là quy định hoàn toàn hợp lý, phù hợp với yêu cầu thực tiễn phòng, chống rửa tiền và phù hợp pháp luật quốc tế. Theo điều 2.2.9 Luật mẫu về phòng, chống rửa tiền và chống tài trợ cho khủng bố 2005 của Liên hợp quốc thì các
định chế tài chính và phi tài chính phải lưu giữ và sẵn sàng cung cấp cho cơ quan tình báo tài chính và cơ quan khác có thẩm quyền các thông tin có liên quan đến khách hàng, chủ sở hữu thực sự, hồ sơ về tài khoản và các giao dịch ít nhất 5 năm kể từ ngày quan hệ kinh doanh kết thúc. FATF cũng khuyến nghị: “Các định chế tài chính cần duy trì, ít nhất trong 5 năm, tất cả các hồ sơ cần thiết về các giao dịch cả trong nước và quốc tế, để cho phép các định chế này tuân thủ nhanh chóng các yêu cầu cung cấp thông tin của các cơ quan có thẩm quyền. Các hồ sơ này cần phải đầy đủ để cho phép tái lập lại từng giao dịch cá nhân (kể cả số lượng và loại tiền liên quan) nhằm cung cấp bằng chứng cho việc truy tố hoạt động tội phạm khi cần thiết”22
3. Quy định về quyền hạn và trách nhiệm của cá nhân, tổ chức và cơ quan nhà nước trong lĩnh vực phòng chống hoạt động rửa tiền trong hoạt động ngân hàng
3.1. Quy định về trách nhiệm phòng, chống rửa tiền nói chung
Rửa tiền có ảnh hưởng sâu, rộng đối với toàn xã hội nên toàn xã hội phải cảnh giác, tích cực tham gia các hoạt động phòng, chống rửa tiền. Phòng, chống rửa tiền không đơn giản chỉ là việc làm của các cá nhân, tổ chức liên quan hoặc của cơ quan Nhà nước mà là trách nhiệm chung của toàn xã hội. Pháp luật Việt Nam quy định tại khoản 1 điều 5 Nghị định 74/2005/NĐ-CP về phòng, chống rửa tiền thì: “Phòng, chống rửa tiền là trách nhiệm của mọi cá nhân, cơ quan, tổ chức”, đồng thời pháp luật phòng, chống rửa tiền Việt Nam cũng nghiêm cấm các cơ quan, tổ chức, cá nhân tham gia hoặc tạo điều kiện cho hoạt động rửa tiền. Bên cạnh đó, tại khoản 3 điều 12 Nghị định 74/2005/NĐ-CP có quy định : “Các cá nhân, cơ quan, tổ chức khác, nếu phát hiện những giao dịch có dấu hiệu đáng ngờ, có thể tố giác, cung cấp thông tin hoặc thông báo bằng văn bản hoặc bằng các phương thức hợp pháp khác cho Trung tâm thông tin phòng, chống rửa tiền hoặc các cơ quan nhà nước có thẩm quyền”. Mặc dù vậy nhưng trên thực tế,
trách nhiệm phòng, chống rửa tiền tập trung vào các cá nhân, tổ chức trực tiếp liên quan tới những hoạt động tài chính nhạy cảm và phức tạp: các định chế tài chính được nêu khoản 1 điều 6 Nghị định 74/2005/NĐ-CP; một số cá nhân, tổ chức khác theo quy định tại khoản 2 điều 6 Nghị định 74/2005/NĐ-CP và các cơ quan Nhà nước trực tiếp quản lý lĩnh vực ngân hàng như Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Trung tâm thông tin phòng, chống rửa tiền; các cơ quan quản lý và kiểm soát hoạt động tội phạm như Bộ Công an; các bộ, ban, ngành khác; Uỷ ban nhân dân các cấp…
3.2. Quy định về trách nhiệm của các tổ chức tín dụng trong hoạt
động phòng, chống rửa tiền
Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa có quy định riêng về trách nhiệm của tổ chức tín dụng trong lĩnh vực phòng, chống rửa tiền trong hoạt động ngân hàng nhưng dựa vào quy định tại khoản 1, điều 7 Nghị định 74/2005/NĐ-CP về phòng, chống rửa tiền thì tổ chức tín dụng có trách nhiệm phải xây dựng quy trình kiểm soát, kiểm toán nội bộ bảo đảm cho việc phòng, chống rửa tiền có hiệu quả và đúng pháp luật; phân công cán bộ triển khai thực hiện các chính sách, kế hoạch, quy trình, biện pháp phòng, chống rửa tiền; xây dựng quy trình tìm hiểu, cập nhật thông tin và thủ tục nhận biết khách hàng; lưu giữ, cập nhật số liệu và báo cáo các giao dịch đáng ngờ; kịp thời thực hiện các yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và phối hợp với các cá nhân, cơ quan, tổ chức khác trong việc phòng, chống rửa tiền; đào tạo nhân viên để thực hiện tốt việc phòng, chống rửa tiền; áp dụng theo thẩm quyền các biện pháp tạm thời quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, tổ chức tín dụng còn có nghĩa vụ không được thông báo cho các bên liên quan đến giao dịch về việc báo cáo và nội dung báo cáo hoặc thông tin đã cung cấp23. Tuy nhiên tổ chức tín dụng thực hiện trách nhiệm báo cáo hoặc cung cấp thông tin có liên quan đến giao dịch không bị coi là vi phạm các quy định của pháp luật về bảo đảm bí mật tiền gửi và tài sản gửi
của khách hàng hay các quy định khác về đảm bảo bí mật thông tin cho khách