1.1. Những thuận lợi và kết quả
Có thể nói việc Việt Nam đã có khung pháp luật về hợp đồng điện tử là một thuận lợi cơ bản trong việc tiếp tục xây dựng các quy định về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài.
1.1.1. Đã ban hành Luật Thƣơng mại năm 2005 trong đó thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử.
Hợp đồng điện tử đƣợc hiểu là hợp đồng đƣợc thiết lập dƣới dạng thông điệp dữ liệu, hay nói cách khác, là hợp đồng không sử dụng các hình thức hợp đồng truyền thống nhƣ hợp đồng bằng lời nói, bằng hành vi hay bằng văn bản. Câu hỏi đặt ra là: Liệu một hợp đồng đƣợc ký ở dạng phƣơng tiện điện tử (nhƣ là Telex, điện báo, thƣ điện tử…) có đƣợc coi là hình thức văn bản không và giá trị pháp lý của nó có đƣợc thùa nhận không? Căn cứ vào điều 24 Luật Thƣơng mại năm 2005 quy định về hình thức của hợp đồng, theo đó, hợp đồng có thể đƣợc giao kết bằng lời nói, bàng văn bản hay bằng hành vi cụ thể.Tuy nhiên luật này đòi hòi nhiều loại hợp đồng cụ thể phải đƣợc giao kết bằng hình thức văn bản ví dụ nhƣ hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại (điều 285 Luật Thƣơng mại năm 2005). Điều đáng chú ý là điều 3 khoản 15 Luật Thƣơng mại năm 2005 khẳng định rõ: “Các hình thức có giá trị tƣơng đƣơng văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật”. Bằng quy định này, Luật Thƣơng mại năm 2005 đã công nhận các thông điệp điện tử cũng có giá trị pháp lý nhƣ một hình thức văn bản. Và nhƣ vậy, tất cả các loại hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thƣơng mại năm 2005, khi đƣợc ký kết thông qua các phƣơng tiện điện tử, đều thoả mãn yêu cầu về hình thức văn bản, đảm bảo tính hiệu lực của hộ đồng. Quy định này đã tạo cơ sở pháp lý ban đầu rất quan trọng cho việc sử dụng các
http://svnckh.com.vn 31
chứng từ điện tử trong giao dịch điện tử nói chung và trong giao kết hợp đồng thƣơng mại điện tử nói riêng.
1.1.2. Đã ban hành Luật Giao dịch điện tử năm 2005 – đạo luật khung điều chỉnh việc giao kết hợp đồng điện tử
Luật Giao dịch điện tử đầu tiên của Việt Nam đã đƣợc Quốc hội thông qua ngày29/11/2005, có hiệu lực ngày 01/03/2006. Sự ra đời của Luật Giao dịch điện tử năm 2005 đánh dấu một bƣớc ngoặt quan trọng trong quá trình xây dựng khung pháp lý cho thƣơng mại điện tử, cho giao dịch điện tử, trong đó có hợp đồng điện tử. Đây là đạo luật đầu tiên điều chỉnh trực tiếp việc sử dụng các phƣơng tiện điện tử trong trao đổi, giao dịch. Luật Giao dịch điện tử năm 2005 có phạm vi điều chỉnh khá bao quát, bao gồm các giao dịch điện tử trong các lĩnh vực hành chính, dân sự và thƣơng mại. Việc ban hành luật giao dịch điện tử năm 2005 là phù hợp với xu hƣớng chung của pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia về thƣơng mại điện tử và hợp đồng điện tử. Trên thực tế, hầu hết các nƣớc nhƣ Hoa Kỳ, Singapore, Philippines… đều xây dựng Luật điều chỉnh thƣơng mại điện tử cho dù có sự khác nhau trong cách gọi tên các đạo luật này ở từng nƣớc. Đặc biệt, Luật Giao dịch điện tử năm 2005 cũng đƣa ra một số quy định liên quan đến giao kết hợp đồng điện tử nhƣ: quy định khái niệm về hợp đồng điện tử (điều 33); khẳng định giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử (điều 34); nguyên tắc giao kết hợp đồng điện tử (điều 36); khái niệm giao kết hợp đồng điện tử (điều 37). Ngoài ra, Luật còn quy định về chữ ký điện tử; nguyên tắc sử dụng chữ ký điện tử; nghĩa vụ của ngƣời ký chữ ký điện tử và bên chấp nhận chữ ký điện tử v.v…Tuy chƣa thật là đầy đủ và cụ thể nhƣng những quy định này là những cơ sở pháp lý đầu tiên của Việt Nam điều chỉnh giao kết hợp đồng điện tử- đƣa ra sẽ có ý nghĩa nhƣ những quy định cơ bản , nền tảng để điều chỉnh việc giao kết hợp đồng điện tử. Với những quy tắc pháp luật này, có thể thấy rõ Luật Giao dịch điện tử năm 2005 chính là đạo luật khung điều chỉnh giao dịch điện tử nói chung và giao kết hợp đồng điện tử nói riêng.
http://svnckh.com.vn 32
1.1.3. Đã ban hành các văn bản dƣới luật đã đƣợc ban hành nhằm hƣớng dẫn thực hiện hợp đồng điện tử.
Ngày 9/6/2006 Chính phủ ban hành Nghị định 57/2006/NĐ-CP về thƣơng mại điện tử. Đây là Nghị định hƣớng dẫn khá chi tiết nhiều vấn đề pháp lý về gioa kết hợp đồng thƣơng mại điện tử. Nghị định này quy định chi tiết việc thừa nhận giá trị pháp lý cảu thông điệp dữ liệu trong các hoạt động thƣơng mại ở Việt Nam hoặc ở nƣớc ngoài (điều 3); thừa nhận giá trị pháp lý các chứng từ điện tử trong giao kết hợp đồng thƣơng mại; quy định về quản lý nhà nƣớc về thƣơng mại điện tử, kể cả xử lý vi phạm pháp luật về thƣơng mại điện tử v.v…Việc ban hành Nghị định số 57/2006/NĐ-CP là cơ sở pháp lý để các doanh nghiệp Việt nam tiến hành giao kết hợp đồng điện tử trong lĩnh vực thƣơng mại. Cho đến thời điểm tháng 06/2009, đã có khá nhiều văn bản pháp luật của Việt Nam đề cập đến các khía cạnh pháp lý liên quan đến giao dịch điện tử, đến thƣơng mại điện tử, đến những vấn đề nhƣ thanh toán điện tử, hải quan điện tử, thuế điện tử, kế toán điện tử, việc đảm bảo an toàn, an ninh chó các thông tin điện tử… (xem phụ lục 2). Những văn bản này đã tạo cơ sở bƣớc đầu để hình thành khung pháp lý cho giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử ở Việt Nam.
Nhƣ vậy, việc Luật Thƣơng mại 2005 công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử cùng với sự ra đời Luật Giao dịch điện tử 2005 và một loạt các văn bản dƣới luật nêu trên đã tạo thành khung pháp luật về giao kết hợp đồng điện tử trong đó có những quy định về hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài. Đây là thuận lợi rất cơ bản.
1.2. Những bất cập và nguyên nhân
1.2.1. Chƣa có văn bản pháp luật cụ thể về giao kết hợp đồng thƣơng mại điện tử có yếu tố nƣớc ngoài
Tƣơng tự nhƣ với các hợp đồng truyền thống, các văn bản pháp luật hiện hành của các nƣớc và của Việt Nam, khi quy định về giao kết và thực hiện hợp đồng, đều có những quy định dành riêng cho những hợp đồng đƣợc giao kết với các cá nhân và pháp nhân nƣớc ngoài. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã dành Phần thứ
http://svnckh.com.vn 33
bảy của Bộ luật để quy định về những vấn đề Dân sự có yếu tố nƣớc ngoài. Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 cũng có những quy định về thƣơng nhân nƣớc ngoài hoạt động tại Việt Nam (mục 3 chƣơng 1); hoặc về mua bán hàng hoá quốc tế (Điều 27) và xuất nhập khẩu hàng hoá ( Điều 28, Điều 29, Điều 30, Điều 31...). Trong khi đó, cả 8 chƣơng và 54 điều khoản của Luật giao dịch điện tử năm 2005 lại không có một điều khoản nào về giao dịch điện tử, hoặc hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài. Luật Giao dịch điện tử năm 2005 quy định chỉ một điều duy nhất về thừa nhận chữ ký điện tử và chứng thƣ điện tử nƣớc ngoài, đó là Điều 27. Điều 27 khoản 1 quy định: “Nhà nƣớc công nhận giá trị pháp lý của của chữ ký điện tử và chứng thƣ điện tử nƣớc ngoài nếu chữ ký điện tử hoặc chứng thƣ điện tử đó có độ tin cậy tƣơng đƣơng với độ tin cậy của chữ ký điện tử và chứng thƣ điện tử theo quy định của pháp luật. Việc xác định mức độ tin cậy của chữ ký điện tử và chứng thƣ điện tử nƣớc ngoài phải căn cứ vào các tiêu chuẩn quốc tế đã đƣợc thừa nhận, điều ƣớc quốc tế mà nƣớc Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và cac yếu tố có liên quan”.
Vậy thế nào là độ tin cậy tƣơng đƣơng giữa chữ ký điện tử nƣớc ngoài với chữ ký điện tử theo quy định của pháp luật? Những tiêu chuẩn quốc tế đã đƣợc thừa nhận về vấn đề này là những tiêu chuẩn nào? Những tiêu chuẩn nào đã đƣợc điều ƣớc quốc tế mà nƣớc Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã là thành viên công nhận? Hàng loạt những câu hỏi này đến nay vẫn chƣa có câu trả lời.
Một điều đáng lƣu ý hơn nữa là Điều 27 khoản 2 nói trên lại khẳng định rằng: “Chính phủ quy định cụ thể về việc thừa nhận chữ ký điện tử và chứng thƣ điện tử nƣớc ngoài”. Nhƣng đến tận thời điểm hiện tại, Chính phủ vẫn chƣa có quy định cụ thể nào về vấn đề này. Và do đó, các doanh nghiệp nƣớc ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam nào muốn giao kết hợp đồng điện tử với đối tác nƣớc ngoài chỉ có một cách duy nhất là chờ đợi.
Rõ ràng điều này thật sự sẽ gây khó khăn cho các doanh nghiệp Việt Nam khi họ giao kết và thực hiện các hợp đồng điện tử với các đối tác ở các nƣớc khác.
1.2.2. Chƣa có văn bản dƣới luật hƣớng dẫn thi hành giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài
http://svnckh.com.vn 34
Với thực tiễn luôn vận động biến đổi thì một Luật khi mới đƣợc ban hành có thể đã không tránh khỏi có những thiếu sót. Chính vì thế mà việc ban hành các văn bản dƣới pháp luật để hƣớng dẫn thi hành cụ thể những vấn đề mà Luật còn chƣa làm rõ hay chƣa điều chỉnh hết là một cách làm luật hay. Nhờ đó mà những thiếu sót trong các Bộ luật cũng nhƣ Luật chuyên ngành có thể đƣợc bổ sung. Nhƣ đã phân tích ở trên thì Luật giao dịch điện tử 2005 tuy là đạo luật khung điều chỉnh giao dịch điện tử nói chung và giao kết hợp đồng điện tử nói riêng nhƣng lại chƣa có quy định cụ thể nào về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài. Đã hơn 3 năm kể từ khi Luật này ra đời, nhiều văn bản dƣới luật đã đƣợc ban hành nhằm thực thi Luật này trong cuộc sống và hƣớng dẫn các chủ thể pháp luật thực hiện các giao dịch điện tử và giao kết hợp đồng điện tử song những thiếu sót trong các quy định về yếu tố nƣớc ngoài trong hợp đồng điện tử vẫn chƣa đƣợc bổ sung. Đây là một trở ngại lớn cho các doanh nghiệp, cá nhân muốn ký kết hợp đồng điện tử với đối tác nƣớc ngoài bởi tâm lý e ngại rủi ro. Trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra vô cùng sôi động thì nhu cầu ký kết các hợp đồng buôn bán quốc tế (đặc biệt là hợp đồng điện tử - một xu hƣớng tất yếu trong thời đại công nghệ thông tin) với đối tác nƣớc ngoài đang và sẽ ngày càng lớn. Nếu các văn bản pháp luật của Việt Nam vẫn thiếu các quy định cụ thể về hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài thì chắc chắn đó sẽ là một rào cản pháp lý hạn chế sự phát triển hoạt động kinh doanh quốc tế của doanh nghiệp nói riêng và hoạt động giao thƣơng quốc tế của quốc gia nói chung.
1.2.3. Chƣa có khung pháp lý chung giữa các nƣớc về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài cũng nhƣ về chữ ký điện tử
Mặc dù thƣơng mại điện tử đã bùng nổ từ cuối những năm 1990 song cho đến hiện nay chƣa có một khung pháp lý chung hay đạo luật riêng thống nhất nào điều chỉnh việc giao kết hợp đồng điện tử nói chung và giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài nói riêng. Những quy định về giao kết hợp đồng điện tử chỉ là một phần trong pháp luật về giao dịch điện tử hoặc pháp luật về thƣơng mại điện tử chứ thực tế chƣa có một đạo luật riêng nào điều chỉnh vấn đề giao kết hợp đồng điện tử.
http://svnckh.com.vn 35
Năm 1996, Ủy ban của Liên hợp quốc về Luật Thƣơng mại Quốc tế (UNCITRAL) đã ban hành một đạo luật là Luật mẫu về Thƣơng mại điện tử của Uncitral và tiếp đó năm 2000 ban hành luật mẫu về Chữ ký điện tử trong đó có những quy định hƣớng dẫn việc giao kết hợp đồng điện tử và đƣơng nhiên cả chữ ký điện tử. Tuy nhiên hai đạo luật này đƣợc ban hành mới giúp đƣợc các nƣớc thành viên của Liên hợp quốc có thể lấy căn cứ để xây dựng luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến thƣơng mại điện tử, trong đó có giao kết hợp đồng điện tử chứ chƣa phải là đạo luật đƣợc công nhận và thống nhất áp dụng trên thế giới. Trong khi đó, tính thống nhất lại là yêu cầu quan trọng nhất của cơ sở pháp lý cho thƣơng mại điện tử nói chung và hợp đồng điện tử nói riêng trên phạm vi quốc tế. Một khi chƣa có một khung pháp lý chung cho việc giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài thì tranh chấp còn dễ xảy ra và quyền lợi của các bên có thể không đƣợc đảm bảo, từ đó kìm hãm thực tế phát triển mạnh mẽ của thƣơng mại điện tử và giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài. Nếu nhƣ các hiệp định đa biên của WTO về Thƣơng mại hàng hóa, dịch vụ, đầu tƣ, quyền sở hữu trí tuệ đã góp phần đẩy mạnh giao thƣơng toàn cầu thì một đạo luật khung, hay khung pháp lý chung về Thƣơng mại điện tử trong đó có giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài cũng sẽ thúc đẩy sự phát triển nhanh chóng của thƣơng mại toàn cầu.
II. THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CỦA VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI
2.1. Những quy dịnh liên quan đến khái niệm hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài
-Đã có khái niệm về hợp đồng điện tử - cơ sở ban đầu hình thành hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài
Việc ra đời định nghĩa về hợp đồng điện tử là một bƣớc tiến lớn của các giao dịch thƣơng mai điện tử, phân biệt hoàn toàn hợp đồng truyên thống với hợp đồng điện tử. Đây là một định nghĩa mang tính bƣớc ngoặt về việc chuyển đổi phƣơng thức giao kết hợp đồng. Từ hình thức đàm phán trực tiếp sang hình thức sử dung các phƣơng tiện điện tử, các thông điệp dữ liệu…có sự tác động của công nghệ thông tin.
http://svnckh.com.vn 36
Với ý nghĩa là một nhân tố cấu thành nên hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài thì khái niệm về hợp đồng điện tử chính là cơ sở pháp lý để hình thành nên khái niệm về hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài.
Trƣớc thời điểm ban hành LTM 1997, khái niệm “hợp đồng mua bán ngoại thương” đƣợc ghi nhận trong Quy chế tạm thời số 4794/TN-XNK về hƣớng dẫn việc ký kết hợp đồng mua bán ngoại thƣơng do Bộ Thƣơng nghiệp (nay là Bộ Công Thƣơng) ban hành ngày 31/07/1991: “hợp đồng mua bán ngoại thương là hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế” với ba tính chất sau: thứ nhất, chủ thể của hợp đồng là những pháp nhân có quốc tịch khác nhau; thứ hai, hàng hóa là đối tƣợng của hợp đồng đƣợc dịch chuyển từ nƣớc này sang nƣớc khác; thứ ba, đồng tiền thanh toán trong hợp đồng là ngoại tệ đối với một bên hoặc cả hai bên ký kết hợp đồng.
Đến thời kỳ LTM 1997 ra đời thì lại xuất hiện tên gọi “hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài” (quy định tại Điều 80 LTM 1997): “hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa một bên là thương nhân Việt Nam với một bên là thương nhân nước ngoài”. Nhƣ vậy, tiêu chí để xác định yếu tố nƣớc ngoài cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (đƣợc gọi với cái tên “hợp đồng mua bán hàng hóa với