II. Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng điện tửcó yếu
2.2. Thực trạng những quy định về thủ tục giao kết hợp đồng điện tửcó yếu tố
nƣớc ngoài, đó là: « quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhƣng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nƣớc ngoài, phát sinh tại nƣớc ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nƣớc ngoài ”.
- Chưa có khái niệm hay định nghĩa cụ thể, rõ ràng nào trong luật VN về hợp đồng điên tử có yếu tố nước ngoài
Pháp luật Việt Nam cũng chƣa có quy định hay định nghĩa cụ thể nào về hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài. Các doanh nghiệp Việt Nam cũng giống nhƣ các doanh nghiệp nƣớc ngoài khi thực hiện các giao kết hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài, đó là tuân thủ các quy định của một hợp đồng thƣơng mại truyền thống đồng thời thỏa mãn các yêu cầu của một hợp đồng điện tử.
Theo Tƣ pháp quốc tế Việt Nam, trƣờng hợp các bên không thỏa thuận chọn pháp luật dẫn chiếu trong hợp đồng thì quyền và nghĩa vụ của các bên đƣợc xây định theo pháp luật của nơi thực hiện hợp đồng.
2.2. Thực trạng những quy định về thủ tục giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài nƣớc ngoài
2.2.1. Về chủ thể
Nhƣ đã phân tích ở trên, các chủ thể tham gia trong hợp đồng điện tử gồm có: bên bán, bên mua và bên trung gian. Đó là cách gọi tên các chủ thể khi nhìn từ góc độ thƣơng mại. Còn nếu nhìn từ góc độ pháp luật hay khía cạnh kỹ thuật thì các chủ thể tham gia trong hợp đồng điện tử bao gồm: ngƣời khởi tạo, ngƣời nhận và ngƣời trung gian.
Về ngƣời khởi tạo, cả Luật Giao dịch điện tử 2005 và Nghị định 57 đã có những quy định ban đầu về chủ thể này. Điều 16 - Luật Giao dịch điện tử 2005 đã đề cập đến khái niệm trên nhƣ sau: “Ngƣời khởi tạo thông điệp dữ liệu là cơ quan, tổ chức, cá nhân tạo hoặc gửi một thông điệp dữ liệu trƣớc khi thông điệp dữ liệu đó đƣợc lƣu giữ nhƣng không bao hàm ngƣời trung gian chuyển thông điệp dữ
http://svnckh.com.vn 38
liệu.”. Cụ thể trong lĩnh vực thƣơng mại điện tử trong đó giao kết hợp đồng điện tử là một trong những vấn đề chính thì khoản 4 – điều 3 - Nghị định 57/2006/NĐ-CP đã đƣa ra khái niệm nhƣ sau: "Ngƣời khởi tạo" là bên, hoặc ngƣời đại diện của bên đó, đã tạo ra hoặc gửi đi chứng từ điện tử trƣớc khi lƣu trữ nó. Ngƣời khởi tạo không bao gồm bên hoạt động với tƣ cách là ngƣời trung gian liên quan tới chứng từ điện tử. Hai khái niệm này về cơ bản là giống nhau, chỉ khác ở chỗ thông điệp dữ liệu trong lĩnh vực thƣơng mại điện tử chính là chứng từ điện tử. Đây là những quy định khá rõ ràng giúp hiểu và phân biệt các thể trong hợp đồng điện tử có yếu tố ngƣớc ngoài
Về ngƣời nhận, tƣơng tự nhƣ những quy định về ngƣời khởi tạo, khái niệm này đƣợc nghiên cứu đƣa ra trong cả Luật Giao dịch điện tử 2005 và Nghị định 57/2006/NĐ-CP. Cụ thể là: Ngƣời nhận thông điệp dữ liệu là ngƣời đƣợc chỉ định nhận thông điệp dữ liệu từ ngƣời khởi tạo thông điệp dữ liệu nhƣng không bao hàm ngƣời trung gian chuyển thông điệp dữ liệu đó. (điều 18 – Luật Giao dịch điện tử 2005), 5. "Ngƣời nhận" là bên nhận đƣợc chứng từ điện tử theo chủ ý của ngƣời khởi tạo. Ngƣời nhận không bao gồm bên hoạt động với tƣ cách là ngƣời trung gian liên quan tới chứng từ điện tử.
Về tổ chức trung gian hay bên trung gian, điều 4 khoản 9 Luật Giao dịch điện tử 2005 quy định: “Ngƣời trung gian là cơ quan, tổ chức, cá nhân đại diện cho cơ quan, tổ chức, cá nhân khác thực hiện việc gửi, nhận hoặc lƣu trữ một thông điệp dữ liệu hoặc cung cấp các dịch vụ khác liên quan đến thông điệp dữ liệu đó.” Nhƣ vậy, ngƣời trung gian ở đây có thể là tổ chức cung cấp dịch vụ mạng hay tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử. Cùng trong điều 4, các khái niệm về hai tổ chức trung gian này cũng đã đƣợc đề cập đến.
Những cách định nghĩa về các chủ thể nhƣ trên khá rõ ràng và nêu lên đƣợc bản chất, đặc điểm cơ bản của chủ thể thay vì việc liệt kê những đối tƣợng nào là chủ thể của hợp đồng điện tử. Bƣớc đầu đƣa ra đầy đủ các khái niệm về các chủ thể tham gia hợp đồng điện tử là cơ sở để tiếp tục xây dựng những quy định điều chỉnh việc giao kết hợp đồng điện tử. Bởi muốn giao kết hợp đồng điện tử nói chung và giao kết hợp đồng điện tử nói riêng thì vấn đề cần quan tâm đầu tiên chính là những
http://svnckh.com.vn 39
quy định liên quan đến chủ thể, một trong những điều kiện hiệu lực của hợp đồng. Một chủ thể có đủ khả năng giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài hay không còn phụ thuộc vào năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của chủ thể đó.
Đối với hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài thì việc xác định chủ thể có đủ năng lực ký kết hay không là một vấn đề bức thiết và cũng khá phức tạp. Việc nhận định về nhân thân, về năng lực pháp luật, năng lực hành vi của chủ thể trong một môi trƣờng ảo nhƣ môi trƣờng điện tử là rất khó và nó ảnh hƣởng đến mức độ an toàn của việc giao kết hợp đồng. Chính vì thế yêu cầu đặt ra là cần có những quy định pháp lý để điều chỉnh vấn đề này. Bộ luật Dân sự 2005 đã dành hẳn phần thứ 7 để quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài trong đó có các quy định về năng lực pháp luật dân sự và hành vi dân sự của cá nhân cũng nhƣ pháp nhân. Điều 761 luật này quy định về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là ngƣời nƣớc ngoài nhƣ sau: “1. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là ngƣời nƣớc ngoài đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc mà ngƣời đó có quốc tịch. 2. Ngƣời nƣớc ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam nhƣ công dân Việt Nam, trừ trƣờng hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác.”
Điều 762 quy định về năng lực hành vi dân sự của cá nhân là ngƣời nƣớc ngoài nhƣ sau: “1. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là ngƣời nƣớc ngoài đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc mà ngƣời đó là công dân, trừ trƣờng hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác. 2. Trong trƣờng hợp ngƣời nƣớc ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của ngƣời nƣớc ngoài đƣợc xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.” Điều 765 quy định về năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nƣớc ngoài: “1. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nƣớc ngoài đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc nơi pháp nhân đó đƣợc thành lập, trừ trƣờng hợp quy định tại khoản 2 Điều này. 2. Trong trƣờng hợp pháp nhân nƣớc ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân đƣợc xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.”
http://svnckh.com.vn 40
Từ những quy định trên có thể rút ra một vài nhận xét sau: Để có thể xác định đƣợc năng lực pháp luật dân sự cũng nhƣ năng lực hành vi dân sự của cá nhân hay pháp nhân nƣớc ngoài thì các chủ thể có ý định ký kết hợp đồng điện tử cần có sự tìm hiểu kĩ lƣỡng về luật pháp quốc tế (theo nơi đối tác có quốc tịch hay thành lập). Đây là một trở ngại khá lớn bởi việc tìm hiểu luật pháp vốn đã không dễ chƣa kể đến những rào cản về ngôn ngữ, về chuyên môn pháp lý liên quan đến việc đọc hiểu, giải thích và áp dụng luật.
Ngoài những quy định liên quan đến khái niệm về chủ thể, lgd còn có thêm các quy định về tổ chức chứng thực chữ ký điện tử (điều 30) cùng với quyền và nghĩa vụ của tổ chức chứng thực chữ ký điện tử (điều 31), về trách nhiệm của tổ chức cung cấp dịch vụ mạng (điều 47). Những điều luật này đã góp phần cụ thể hóa hơn khái niệm về chủ thể Ngƣời trung gian trong giao kết hợp đồng điện tử, tạo hành lang pháp lý cho sự phát triển của các tổ chức cung cấp dịch vụ truyền, gửi số liệu và chứng thực chữ ký điện tử.
2.2. Những quy định về hình thức của hợp đồng điện tử
Điều 27 LTM 2005 khoản 2 có quy định: “Mua bán hàng hóa quốc tế phải đƣợc thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị tƣơng đƣơng.” Nhƣ vậy liệu một hợp đồng thƣơng mại điện tử mang yếu tố quốc tế liệu có giá trị pháp lý? Điều đáng chú ý là điều 3 khoản 15 LTM năm 2005 đã khẳng định rõ: “Các hình thức có giá trị tƣơng đƣơng văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật”. Bằng quy định này, Luật Thƣơng mại năm 2005 đã công nhận các thông điệp điện tử cũng có giá trị pháp lý nhƣ một hình thức văn bản. Và nhƣ vậy, tất cả các loại hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thƣơng mại năm 2005, khi đƣợc ký kết thông qua các phƣơng tiện điện tử, đều thoả mãn yêu cầu về hình thức văn bản, đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng. Quy định này đã tạo cơ sở pháp lý ban đầu rất quan trọng cho việc sử dụng các chứng từ điện tử trong giao dịch điện tử nói chung và trong giao kết hợp đồng thƣơng mại điện tử nói riêng. Điều 12 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 cũng quy định: “Trong trƣờng hợp pháp luật yêu cầu thông tin phải đƣợc thể hiện bằng văn bản thì thông điệp dữ liệu đƣợc xem là đáp ứng yêu
http://svnckh.com.vn 41
cầu này, nếu thông tin chứa trong thông điệp dữ liệu đó có thể truy cập và sử dụng đƣợc để tham chiếu khi cần thiết”.
Song một thực tế đặt ra là trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử là chƣa có một quy định nào về cái gọi là “truy cập và sử dụng đƣợc khi cần thiết”.
Mạnh hơn, Luật Giao dịch điện tử năm 2005 còn khẳng định: “Thông tin trong thông điệp dữ liệu không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì thông tin đó đƣợc thể hiện dƣới dạng thông điệp dữ liệu.” (điều 11) và “Giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử không thể bị phủ nhận chỉ vì hợp đồng đó đƣợc thể hiện dƣới dạng thông điệp dữ liệu.” (điều 34). Nhƣ vậy là Luật Giao dịch điện tử còn khẳng định rõ về giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu cũng nhƣ hợp đồng điện tử trên một phạm vi khá bao quát bao quát, bao gồm các giao dịch điển tử trong các lĩnh vực hành chính, dân sự chứ không chỉ thƣơng mại.
Nhƣ vậy là giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu – hình thức thể hiện của hợp đồng điện tử đã đƣợc công nhận. Cụ thể hoá hình thức của hợp đồng điện tử, điều 10 của Luật Giao dịch điện tử năm 2005 quy định: “Thông điệp dữ liệu đƣợc thể hiện dƣới hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thƣ điện tử, điện báo, điện tín, fax và các hình thức tƣơng tự khác”. Nhƣ vậy, khi hợp đồng điện tử đƣợc thể hiện dƣới một trong các dạng liệt kê ở trên thì giá trị pháp lý của nó sẽ đƣợc công nhận.
Những quy định nhƣ vừa phân tích sẽ là cơ sở pháp lý quan trọng thừa nhận giá trị pháp lý các hình thức khác nhau của hợp đồng điện tử nếu những hình thức này có chứa những thông tin có thể truy cập và sử dụng đƣợc để tham chiếu khi cần thiết.
Nhƣng những quy định vừa nêu và phân tích ở trên mới là những quy định chung công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử còn cụ thể Pháp luật Việt Nam đã có những quy định cụ thể nào về các hình thức cụ thể của hợp đồng điện tử nhƣ nêu trong điều 10 Luật Giao dịch điện tử 2005 thì cần phải tìm hiểu và phân tích kỹ hơn trong hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam
2.2.1. Hình thức trao đổi dữ liệu
Trao đổi dữ liệu điện tử (electronic data interchange - EDI) đƣợc hiểu là việc trao đổi trực tiếp các dữ liệu dƣới dạng "có cấu trúc" (structured form) từ máy tính
http://svnckh.com.vn 42
điện tử này sang máy tính điện tử khác, giữa các công ty hay tổ chức đã thoả thuận buôn bán với nhau theo cách này một cách tự động mà không cần có sự can thiệp của con ngƣời. Trao đổi dữ liệu điện tử có vai trò quan trọng đối với giao dịch thƣơng mại điện tử quy mô lớn giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp. (nguồn: ecommerce.gov.vn) Với việc hình thành những hệ thống ứng dụng thƣơng mại điện tử kỹ thuật cao nhƣ mạng giá trị gia tăng (VAN), hệ thống quản lý dây chuyền cung ứng (SCM), mạng của các nhà cung cấp dịch vụ trung gian …, có sự tham gia của nhiều doanh nghiệp sử dụng dịch vụ áp dụng những tiêu chuẩn trao đổi dữ liệu thống nhất tạo thuận lợi cho các giao dịch thƣơng mại điện tử.
Sử dụng EDI, doanh nghiệp sẽ giảm đƣợc lỗi sai sót do con ngƣời gây nên, giảm thời gian xử lý thông tin trong các giao dịch kinh doanh, tiết kiệm thời gian và chi phí trao đổi dữ liệu. Hiện nay, sự xuất hiện của các ngôn ngữ lập trình hiện đại nhƣ XML làm cho EDI trở nên dễ thiết kế và dễ sử dụng hơn, do đó EDI đƣợc ứng dụng rất phổ biến trong nhiều ngành trên thế giới.
Việc xây dựng những quy định pháp lý về EDI là cần thiết. Chính vì vậy mà trong Kế hoạch tổng thể ứng dụng và phát triển công nghệ thông tin ngành Thƣơng mại đến năm 2010 (Ban hành kèm theo Quyết định số 40/2006/QĐ-BTM ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Bộ trƣởng Bộ Thƣơng mại nay là Bộ Công Thƣơng) đã đƣa ra kế hoạch xây dựng và ban hành các chuẩn EDI của ngành Thƣơng mại nhƣ sau: “Đến năm 2010, hoàn thành về cơ bản việc xây dựng và ban hành các chuẩn trao đổi dữ liệu điện tử của ngành thƣơng mại dựa trên công nghệ EDI/ebXML, bao gồm chuẩn trao đổi dữ liệu điện tử trong nội bộ các đơn vị Bộ Công Thƣơng, chuẩn trao đổi dữ liệu điện tử giữa các Sở Công Thƣơng với Bộ Công Thƣơng và giữa các Sở Công Thƣơng với nhau.” Những chuẩn này phải tuân thủ mọi qui định liên quan tới các chuẩn trao đổi dữ liệu điện tử thuộc các chƣơng trình xây dựng chính phủ điện tử của Chính phủ.
Nhƣ vậy là hiện tại ở Việt Nam chƣa có một văn bản pháp luật nào quy định cụ thể về chuẩn trao đổi dữ liệu điện tử.
http://svnckh.com.vn 43
Thƣơng mại điện tử nói riêng và thực hiện hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài không thể phát triển toàn diện và đem lại hiệu quả cao nhất nếu không có thanh toán điện tử. Do đó, hình thức thanh toán mà doanh nghiệp áp dụng là một tiêu chí quan trọng trong điều tra. Theo kết quả thống kê, 74,1% doanh nghiệp sử dụng hình thức thanh toán là khách hàng trả tiền mặt khi giao hàng, 74,8% doanh nghiệp chấp nhận thanh toán chuyển khoản qua ngân hàng và chỉ có 25% doanh nghiệp thanh toán bằng chuyển tiền qua bƣu điện. (có những doanh nghiệp sử dụng đồng thời nhiều hình thức thanh toán)22