Để biết được lói suất thỏa thuận cú vượt quỏ mức cho phộp, chỳng ta cũng cần xỏc định "lói suất vay do cỏc bờn thỏa thuận" là bao nhiờu.
Theo khoản 1 Điều 473 Bộ luật Dõn sự năm 1995 "lói suất vay do cỏc bờn thỏa thuận nhưng khụng được vượt quỏ 50% của lói suất cao nhất do Ngõn hàng Nhà nước quy định đối với loại cho vay tương ứng" [22]. Về vấn đề này, Điều 476 Bộ luật Dõn sự năm 2005 quy định "lói suất do cỏc bờn thỏa thuận nhưng khụng được vượt quỏ 150% của lói suất cơ bản do Ngõn hàng Nhà nước cụng bố đối với loại cho vay tương ứng" [24]. Như vậy, để ỏp dụng những quy định về vay nặng lói, chỳng ta phải đối chiếu giữa "lói suất vay do cỏc bờn thỏa thuận" với "lói suất cơ bản (trước đú là lói suất cao nhất) của Ngõn hàng Nhà nước".
Phỏp luật điều chỉnh hợp đồng là phỏp luật cú hiệu lực tại thời điểm giao kết. Ở đõy cũng vậy, quy phạm điều chỉnh lói suất là những quy định cú hiệu lực tại thời điểm giao kết hợp đồng. Vớ dụ, ngày 31/12/1996, Ngõn hàng
E cho Cụng ty TP vay một khoản tiền theo hợp đồng số 08 với lói suất là 1,25%/thỏng, trường hợp bờn vay khụng thanh toỏn đỳng nợ thỡ khoản vay được chuyển sang nợ quỏ hạn với mức lói suất là 1,875%/ thỏng. Từ năm 1997 đến nay, lói suất ngõn hàng cú giảm xuống và vấn đề đặt ra là Ngõn hàng cú được tớnh lói theo thỏa thuận tại thời điểm giao kết hợp đồng hay khụng. Theo Bản ỏn kinh doanh thương mại sơ thẩm số 46/KDTM- ST ngày 05/7/2005 của Tũa ỏn nhõn dõn thành phố H: Về mức lói suất tiền gửi, cho vay... của Ngõn hàng hiện nay cú xu hướng giảm hơn so với thời điểm hai bờn ký hợp đồng tớn dụng số 08. Song xột đõy là sự thỏa thuận của cỏc bờn đương sự phự hợp với mức lói suất trần tại thời điểm đú và phự hợp với quy định của phỏp luật, do đú cần được chấp nhận.
Như vậy, lói suất theo thỏa thuận ở đõy là hợp phỏp tại thời điểm giao kết nhưng lại cao so với lói suất tại thời điểm thực hiện. Tũa ỏn đó lấy lói suất tại thời điểm thỏa thuận làm căn cứ giải quyết, đõy là giải phỏp hợp lý, những biến đổi lói suất sau đú khụng ảnh hưởng gỡ đến quỏ trỡnh thực hiện thỏa thuận.
Bộ luật Dõn sự sử dụng cụm từ "lói suất vay do cỏc bờn thỏa thuận" nhưng khụng nờu cụ thể là như thế nào. Kinh nghiệm cỏc nước phỏt triển cho thấy, vỡ biết phỏp luật cấm cho vay nặng lói nờn người cho vay cú nhiều thủ đoạn để trỏnh luật. Trong hợp đồng, họ ghi rõ lói suất là x%/thỏng và con số này là hoàn toàn trong khuụn khổ phỏp lý cho phộp. Nhưng bờn cạnh đú họ buộc bờn vay phải trả chi phớ, hoa hồng hay thự lao...
Như vậy, lói suất ghi trong hợp đồng là hợp phỏp nhưng tổng chớ phớ mà bờn vay phải trả cho bờn cho vay cú thể vượt hơn mức cho phộp. Để Tũa ỏn cú khung phỏp lý, một số nước nờu rõ trong văn bản về nặng lói là "lói suất thực tế tổng thể", trong đú bao gồm lói suất ghi trong hợp đồng, phớ, hoa hồng, thự lao.
Hiện nay, phần lớn những tranh chấp ở Phỏp về vấn đề này liờn quan đến một bờn là tổ chức tớn dụng nhưng ở Việt Nam thỡ lại khỏc. Ở nước ta,
dường như chưa cú bản ỏn nào liờn quan đến cho vay nặng lói mà một bờn là tổ chức tớn dụng. Những vụ việc tranh chấp vay tiền tại Tũa ỏn chủ yếu là cỏ nhõn. Thực tế này của Việt Nam cú thể hai giải thớch: Mụ̣t là, cỏc tổ chức tớn dụng biết và tụn trọng phỏp luật; hai là, họ biết luật và họ "lẩn trỏnh" phỏp luật bằng những thủ đoạn đó nờu ở trờn và người vay cũng như cơ quan tố tụng khụng phỏt hiện ra. Vớ dụ, vừa qua xảy ra vụ ụng Phú tổng giỏm đốc Ngõn hàng BIDV để ký cho một doanh nghiệp vay tiền, thỡ yờu cầu tiền "thự lao" cao hàng tỷ đồng. Do vậy, bờn vay và cơ quan bảo vệ phỏp luật nờn thận trọng để khụng bỏ lọt vi phạm. Trong trường hợp phỏt hiện cú "thủ đoạn" thỡ xử lý thế nào? Thiết nghĩ, cú thể ỏp dụng những quy định của Bộ luật Dõn sự nờu ở trờn, vớ như đó núi Bộ luật Dõn sự khụng định nghĩa cụ thể cụm từ "lói suất vay do cỏc bờn thỏa thuận". Cho nờn hoàn toàn cú thể hiểu cum từ đú theo hướng là lói suất "thực tế" do cỏc bờn thỏa thuận.