Việc dẫn đến những bất cập trong hoạt động khuyến mại là do những nguyên nhân sau:
Thứ nhất, các điều khoản trong luật quy định chung chung dẫn đến mỗi doanh
nghiệp hiểu với ý nghĩa khác nhau. Cụ thể, tại Khoản 1 Điều 5 Nghị định 37/2006/ NĐ-CP của Chính phủ quy định như sau: “giá trị vật chất dùng để khuyến mại cho một đơn vị hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại không được vượt quá 50% giá của đơn vị hàng hoá, dịch vụ được khuyến mại đó trước thời gian khuyến mại”. Quy định này đã dẫn đến tình trạng, một số doanh nghiệp đã có hành vi lẫn tránh pháp luật.
Ví dụ: Chương trinh khuyến mại của Viettel Mobile “tặng 50 triệu cuộc gọi nội
mạng và nhân đôi số tiền thẻ cào và còn miễn 100% phí hòa mạng cho thuê bao trả sau hòa mạng mới
Theo ý kiến của Tổng công ty Bưu chính Viễn thông VN và Công ty S-Telecom cho rằng, dịch vụ di động là một loại hàng hóa, trong đó, mỗi gói cước (trả trước, trả sau, thuê bao ngày... ) khi được bán ra thị trường phải được coi là một đơn vị hàng hóa. Do vậy, việc Viettel tặng 100% phí hòa mạng cho thuê bao trả sau, tặng 100% giá trị thẻ nạp (bộ kit) cho thuê bao trả trước đã vi phạm pháp luật do vượt quá 50% giá trị của đơn vị hàng hóa. Tuy nhiên, Viettel hiểu ngược lại. Theo Viettel, viễn thông là lĩnh vực đặc thù không giống với các loại hàng hóa dịch vụ khác. Do vậy, không thể coi mỗi gói cước là một đơn vị hàng hóa được. Tại Việt Nam, Bộ Bưu chính Viễn thông cho phép công ty kinh doanh 4 dịch vụ là điện thoại di động, cố định 178, Internet và truyền dẫn. Mặt khác, mỗi nhà cung ứng lại có các gói cước riêng biệt, do đó theo quan điểm của Viettel, mỗi dịch vụ này coi là một đơn vị hàng hóa và dịch vụ điện thoại di động chính là một đơn vị hàng hóa.
Như vậy, việc Viettel tặng 100% giá trị bộ kit cho thuê bao trả trước và 100% cước cho các thuê bao hòa mạng mới không thể coi là tặng không đơn vị hàng hóa được, và theo tính toán của Viettel, chi phí bỏ ra cho chương trình khuyến mãi này cũng chưa đầy 17% và chỉ chiếm phần rất nhỏ trong doanh thu của cả dịch vụ di động.
96 Khoản 5 Diều 12 Nghị định 37/2006/NĐ-CP ngày 4 tháng 4 năm 2006 quy định chi tiết luật thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại. Pháp luật về khuyến mại ở Việt Nam. Thực tiễn và hướng hoàn thiện.
đi kèm hàng hóa, chứ chưa quy định phạm vi điều chỉnh đối với dịch vụ riêng biệt (chẳng hạn dịch vụ không gắn với hàng hóa vật phẩm, như dịch vụ viễn thông).95
Thứ hai, các văn bản quy định nhiều nhưng chưa đầy đủ thống nhất và chính xác
nên việc kiểm ưa giám sát các hoạt động khuyến mại là hầu như không thể thực hiện được trong tình hạng số lượng doanh nghiệp tham gia quá nhiều, phạm vi hình thức khuyến mại đa dạng đa trong khi đó cán bộ quản lý ít và quy định pháp luật không rõ ràng cụ thể.
Thứ ba, đối với hình thức khuyến mại bán hàng, cung ứng dịch vụ kèm theo việc
tham dự các chương trình mang tính may rủi (như cào thẻ, bốc thăm, khui nắp chai, quay số dự thưởng, v.v), pháp luật quy định “ưong ba mươi ngày kể từ ngày hết hạn hao giải thưởng mà không có người trúng thưởng thì doanh nghiệp phải nộp 50% giá trị đã công bố vào ngân sách nhà nước”96. Mục đích ban hành quy định này là nhằm hạn chế tình hạng khuyến mại gian dối, thiếu trung thực của thương nhân nhưng có nhược điểm là không phù hợp với lợi ích kinh doanh của thương nhân.Do số hàng hóa khuyến mại sẽ tương ứng với lượng hàng hóa cần tiêu thụ, khi kinh doanh số bán hàng không đạt như dự kiến mà thương nhân lại mất chi phí dành cho khuyến mại thì lợi ích kinh doanh của thương nhân đã không được bảo đảm. Ngoài ra, hàng hóa khuyến mại là hiện vật nhưng khi nộp vào ngân sách lại tính bằng giá trị. Giá mua vào, giá bán lại hiện vật đó sẽ khác nhau, chưa kể chi phí cần thiết cho việc mua bán đó. Chính vì nguyên nhân này xảy ra nhiều tình một số doanh nghiệp đã né ưánh pháp luật bằng cách chuyển sang hình thức khuyến mại dự thi khi không có người trúng thưởng (điền vào phiếu tham dự, ưả lời những câu hỏi do nhà tổ chức đề ra chọn người trao giải thưởng) không phải trích nộp 50% giá trị đã công bố vào ngân sách nhà nước.
Thứ tư, pháp luật quy định về trách nhiệm của thương nhân khuyến mại chưa thật
sự đầy đủ để bảo đảm lợi ích của khách hàng. Trên thực tế, khách hàng phải chịu thiệt thòi do những gian lẫn trong khuyến mại của thương nhân, do các sai sót kỹ thuật trong in ấn, tem phiếu vật phẩm có chứa đựng thông tin về lợi ích vật chất mà khách hàng được hưởng trong đợt khuyến mại. Ví dụ: Một khách hàng của công ty sữa Hanoimilk đã mua sản phẩm sữa IZZI trong đợt khuyến mại từ ngày 15 tháng 4 đến ngày 15 tháng 8 năm 2005 với một thẻ cào có thông tin trúng thưởng ba mươi triệu đồng (sau khi cào phần nhũ bạc). Khi liên hệ với công ty nhận thưởng, khách hàng nhận được trả lời “phiếu cào đó không hợp lệ”. Sau khi sự việc xảy ra Công ty TNHH
97 Ngyễn Thị Dung(2007)J>háp luật về xúc tiến thương mại ở Việt Nam.Những vấn đề lý luận và thực riễw,NXB
Chính trị quốc gia,Hà Nội,tr.ll3.
98 Khoản 3 Diều 96 Luật Thưomg mại 2005. 99 Ngyễn Thị
Dung(2007),p/íạp luật về xúc tiến thương mại ở Việt Nam.Những vấn đề lý luận và thực riễn,NXB Chính trị quốc gia,Hà Nội,tr. 114.
Pháp luật về khuyến mại ở Việt Nam. Thực tiễn và hướng hoàn thiện.
với Hanoimilk) đã thừa nhận lỗi sai sót kỹ thuật lợi ích mà khách hàng nhận được trong trường hợp này chỉ là lời xin lỗi của Hanoimilk, bởi vì không tìm thấy quy định cụ thể trong pháp luật hiện hành làm cơ sở pháp lý bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng trong trường hợp này97 .
Thứ năm, để đảm bảo tính trung thực của thương nhân về giải thưởng trong
chương trinh khuyến mại mang tính may rủi, pháp luật quy định “thương nhân có nghĩa vụ thực hiện đúng chương trình khuyến mại đã thông báo và cam kết với khách hàng”98 là chưa đủ. Thực tiễn cho thấy, trong chương trình khuyến mại của bia Tiger “bật nắp chai trúng thưởng” với cơ cấu hai trăm ngàn giải thưởng, trong đó có 6 xe ôtô BMW của một công ty bia, không ai có thể chắc chắn rằng có đủ hai trăm ngàn giải thưởng với 6 nắp chai in hình BMW trong số sản phẩm được bán trong khuyến mại. Theo Cục Xúc tiến thương mại, trong tổng số 215 tỷ đồng giá trị hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến mại mà thương nhân đăng ký chương trình khuyến mại, tổng số giá trị giải thưởng đã rất thấp, chỉ đạt 6 tỷ đồng chiếm 3% tổng số tiền dành cho khuyến mại đã đãng ký. Trong khi thương nhân vẫn tiêu thụ được hàng hóa mà số lượng giải thưởng đã trao quá ít như vậy thì việc vi phạm ngĩa vụ thực hiện đúng chương trình khuyến mại đã thông báo là khả năng đã xảy ra99. Vì vậy khó có thể kiểm soát tính trung thực của thương nhân khi thực hiện khuyến mại bằng hình thức này, bảo đảm cạnh tranh lành mạnh và quyền lọi khách hàng được đảm bảo.
Thứ sáu, theo Nghị định 37/2006/NĐ-CP ngày 4 tháng 4 năm 2006 quy định chi
tiết luật thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại. Nghị định 37/2006/NĐ-CP ngày 4 tháng 4 năm 2006 quy định chi tiết luật thương mại về hoạt động xúc tiến thương mạị, chỉ có những chương trình khuyến mại mang tính may rủi thì đơn vị thực hiện khuyến mại phải đãng ký vói cơ quan quản lý, còn các chương trình khuyến mại khác, đơn vị chỉ phải gửi thông báo tới cơ quan quản lý. Vì vậy, cơ quan quản lý nhà nước có thể gặp khó khăn trong việc kiểm soát chất lượng tất cả các chương trình khuyến mại. Những chương trình khuyến mại không nắm rõ vì thời gian khuyến mại ngắn, đơn vị khuyến mại nhỏ lẻ, hình thức khuyến mại ít. Khi cơ quan chức năng biết được thì chương tình khuyến mại đó đã kết thúc.
Thứ bảy, thiếu cơ sở pháp lý để xử lý hành chính đối với thương nhân kinh doanh
100 Ngyễn Thị Dung(2007),“Pháp luật khuyến mại.Một sô vướng mắc về lý luận và thực tiễn”,Luật học(số
7).tr.l4. 101 Sđd.tr.15.
Pháp luật về khuyến mại ở Việt Nam. Thực tiễn và hướng hoàn thiện.
của thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại, do đó việc xác định trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ chỉ có thể dựa hên cơ sở hợp đồng dịch vụ khuyến mại. Nhưng hợp đồng thường chỉ cho phép xác định trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ đối với bên thuê dịch vụ nên rất khó có thể ràng buộc trách nhiệm của họ đối với người tiêu dung và đối với nhà nước 10°.
Thứ tám, thiếu quy định về xử lý hình sự đối với thương nhân là pháp nhân khi vi
phạm pháp luật trong hoạt động khuyến mại. Bộ luật hình sự hiện hành quy định chủ thể của trách nhiệm hình sự là cá nhân, trong khi đó có thể xuất hiện các hành vi nguy hiểm cho xã hội do cá nhân thực hiện nhưng với danh nghĩa của pháp nhân. Ví dụ: hành vi lừa dối khách hàng, hành vi làm tem vé giả của pháp nhân. Trong những trường hợp đó , việc xử lý hình sự đối với cá nhân sẽ thiếu cơ sở, không công bằng và không có tác dụng tích cực ngăn ngừa đối với pháp nhân100 101.