WTO của Việt Nam về dịch vụ ngân hàng
Để chuẩn bị cho việc gia nhập WTO cũng như thực hiện các cam kết với WTO, trong thời gian qua, hệ thống pháp luật về ngân hàng của Việt Nam đã có những thay đổi, nhiều văn bản mới được ban hành như Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật Ngân hàng nhà nước Việt Nam ngày 17/6/2003, Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật các TCTD ngày 15/6/2004, Luật các công cụ chuyển nhượng ngày 29/11/2005; Pháp lệnh Ngoại hối ngày 13/12/2005, Nghị định số 22/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 28/2/2006 về tổ chức và hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, văn phòng đại diện TCTD nước ngoài tại Việt Nam...
Phần tiếp theo của luận văn sẽ đánh giá chi tiết về quy định của pháp luật ngân hàng hiện hành trong tương quan với các cam kết gia nhập WTO của Việt Nam.
2.3.3.1. Các văn bản điều chỉnh việc cấp phép thành lập, tổ chức hoạt động của tổ chức tín dụng nước ngoài
Theo Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực từ 1/7/2006, đầu tư vào lĩnh vực "ngân hàng và tài chính" là "có điều kiện". Do là một lĩnh vực "có điều kiện", việc đầu tư vào lĩnh vực này cần phải trải qua các thủ tục đánh giá (chứ không chỉ đơn thuần là đăng ký đầu tư). Các điều kiện áp dụng đối với đầu tư trong lĩnh vực ngân hàng được quy định trong Luật Các TCTD 1997 (sửa đổi, bổ sung năm 2004) và Nghị định 22/2006/NĐ-CP ngày 28/2/2006 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, văn phòng đại diện TCTD nước ngoài tại Việt Nam.
TCTD nước ngoài được hoạt động tại Việt Nam dưới các hình thức: TCTD liên doanh, TCTD 100% vốn nước ngoài, chi nhánh và văn phòng đại diện tại Việt Nam.
a) Đối với ngân hàng nước ngoài
Theo quy định tại Điều 106 Luật Các TCTD hiện hành, việc cấp phép đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ ngân hàng phải tính đến sự phù hợp với yêu cầu phát triển lĩnh vực ngân hàng Việt Nam, xét đến số lượng các TCTD trên thị trường, phạm vi của các TCTD và tác động của chúng đối với nền kinh tế, tất cả các giấy phép hoạt động ngân hàng đều phải tính đến "nhu cầu của hoạt động ngân hàng tại địa bàn xin hoạt động". Điều kiện này không được liệt kê trong Biểu cam kết về dịch vụ của Việt Nam, do vậy không phù hợp với quy định về tiếp cận thị trường tại Điều XV của GATS.
Ngày 28/2/2006, Chính phủ ban hành Nghị định 22/2006/NĐ-CP của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, ngân
hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, văn phòng đại diện TCTD nước ngoài tại Việt Nam thay thế Nghị định 13/1999/NĐ-CP nêu trên. Về cơ bản, các quy định của Nghị định 22/2006/NĐ-CP đáp ứng được các cam kết của Việt Nam với WTO, hướng tới môi trường cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng tương đối bình đẳng giữa ngân hàng trong nước và ngân hàng nước ngoài. Tiếp đó, Chính phủ ban hành Nghị định 59/2009/NĐ-CP ngày 16/7/2009 về tổ chức và hoạt động của NHTM, theo đó Nghị định này cũng được áp dụng đối với ngân hàng liên doanh và ngân hàng 100% vốn nước ngoài đối với những vấn đề không được quy định tại Nghị định 22/2006/NĐ-CP.
Tại phần tiếp theo, luận văn sẽ phân tích các quy định hiện hành về cấp phép thành lập và tổ chức hoạt động của ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam dưới các khía cạnh: (i) hình thức hoạt động và điều kiện thiết lập hiện diện thương mại của ngân hàng nước ngoài, (ii) quản trị điều hành, và (iii) mạng lưới hoạt động.
- Về hình thức hoạt động, ngân hàng nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam dưới các hình thức: (i) Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài; (ii) Ngân hàng liên doanh; và (iii) Ngân hàng 100% vốn nước ngoài. Theo Nghị định 22/2006/NĐ-CP thì không có sự phân biệt về nội dung hoạt động của Ngân hàng 100% vốn nước ngoài, Ngân hàng liên doanh và chi nhánh ngân hàng nước ngoài so với các ngân hàng trong nước (nguyên tắc đối xử quốc gia được tuân thủ).
- Về các hạn chế đối với việc thiết lập hiện diện thương mại của ngân hàng nước ngoài, Nghị định 22/2006/NĐ-CP quy định các điều kiện về
tổng tài sản có của ngân hàng nước ngoài (ngân hàng mẹ), cụ thể: để được cấp phép thành lập chi nhánh tại Việt Nam, ngân hàng nước ngoài phải có tổng tài sản có ít nhất là tương đương 20 tỷ đôla Mỹ vào năm trước năm xin cấp giấy phép, để thành lập ngân hàng liên doanh và ngân hàng 100% vốn nước ngoài thì ngân hàng nước ngoài phải có tổng tài sản có ít nhất là tương đương 10 tỷ đô la Mỹ vào năm trước năm xin cấp giấy phép (Điều 8).
Ngoài điều kiện về tài sản có nêu trên, ngân hàng nước ngoài còn phải đáp ứng các điều kiện: (a) Ngân hàng nước ngoài không vi phạm nghiêm trọng các quy định về hoạt động ngân hàng và các quy định pháp luật khác của nước nguyên xứ trong vòng 3 năm gần nhất liền kề trước khi xin cấp giấy phép; (b) Ngân hàng nước ngoài có kinh nghiệm hoạt động quốc tế, được các tổ chức xếp loại tín nhiệm quốc tế xếp hạng ở mức có khả năng thực hiện các cam kết tài chính và hoạt động bình thường ngay cả khi tình hình, điều kiện kinh tế biến đổi theo chiều hướng không thuận lợi; (c) Ngân hàng nước ngoài đạt được tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu, các tỷ lệ bảo đảm an toàn theo thông lệ quốc tế; (d) Cơ quan giám sát, thanh tra có thẩm quyền của nước nguyên xứ có khả năng giám sát toàn bộ hoạt động của ngân hàng nước ngoài trên cơ sở tổng hợp theo thông lệ quốc tế; có cam kết hợp tác quản lý, giám sát hoạt động và trao đổi thông tin với NHNN.
Việc đặt ra các điều kiện đối với ngân hàng nước ngoài về kinh nghiệm hoạt động quốc tế, về việc đảm bảo tỷ lệ an toàn, về sự giám sát của cơ quan có thẩm quyền của nước nguyên xứ là một trong những biện pháp thận trọng cần thiết nhằm đảm bảo an toàn, ổn định cho toàn hệ thống ngân hàng và đảm bảo quyền lợi của người gửi tiền. Các điều kiện này có thể được coi là ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia được GATS chấp thuận. Tuy nhiên, riêng đối với điều kiện "cơ quan giám sát, thanh tra có thẩm quyền của nước nguyên xứ có khả năng giám sát toàn bộ hoạt động của ngân hàng nước ngoài trên cơ sở tổng hợp theo thông lệ quốc tế; có cam kết hợp tác quản lý, giám sát hoạt động và trao đổi thông tin với Ngân hàng Nhà nước" là một điều kiện khách quan, phụ thuộc vào quan hệ ngoại giao, hợp tác giữa cơ quan giám sát ngân hàng nước ngoài với cơ quan giám sát ngân hàng Việt Nam (cụ thể là quan hệ giữa ngân hàng Trung ương của nước ngoài và Ngân hàng Nhà nước Việt Nam).
- Về cơ cấu tổ chức quản lý:
Về cơ cấu tổ chức quản lý Công ty TNHH hai thành viên, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định "Hội đồng thành viên gồm các thành viên, là cơ quan
quyết định cao nhất của công ty. Thành viên là tổ chức chỉ định người đại diện theo uỷ quyền tham gia Hội đồng thành viên..." (Khoản 1 Điều 47). Luật Doanh nghiệp cũng quy định tỷ lệ số phiếu biểu quyết tối thiểu trên tổng số vốn góp để thông qua quyết định của Hội đồng thành viên tại cuộc họp lần lượt là 65% (đối với các vấn đề bình thường) và 75% (đối với các vấn đề đặc biệt như sửa đổi Điều lệ, tổ chức lại, giải thể công ty...) (Khoản 2 Điều 52 Luật Doanh nghiệp).
Các văn bản chuyên ngành điều chỉnh cơ cấu tổ chức quản lý của ngân hàng liên doanh và ngân hàng 100% vốn nước ngoài là công ty TNHH hai thành viên lại có các quy định khác biệt so với Luật Doanh nghiệp. Cơ quan lãnh đạo cao nhất của ngân hàng liên doanh, cơ quan quản trị cao nhất của ngân hàng 100% vốn nước ngoài là Hội đồng quản trị, chứ không phải là Hội đồng thành viên (Điều 43, Điều 54 Nghị định 22/2006/NĐ-CP). Tỷ lệ số phiếu biểu quyết tối thiểu trên tổng số vốn góp để thông qua quyết định của Hội đồng quản trị của ngân hàng liên doanh và ngân hàng 100% vốn nước ngoài lần lượt là 65% (đối với các vấn đề bình thường) và 75% (đối với các vấn đề đặc biệt như sửa đổi Điều lệ, tổ chức lại ngân hàng...) (Khoản 6 Điều 72 Nghị định 59/2009/NĐ-CP ngày 16/7/2009 về tổ chức và hoạt động của NHTM).
Dù khác biệt về cơ cấu tổ chức, có thể thấy Hội đồng quản trị của ngân hàng liên doanh và ngân hàng 100% vốn nước ngoài có cơ cấu tổ chức, chức năng nhiệm vụ tương đương với Hội đồng thành viên của Công ty TNHH hai thành viên theo Luật Doanh nghiệp.
Về tỷ lệ biểu quyết của Hội đồng thành viên Công ty TNHH, Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập WTO (Đoạn 502) quy định: Các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết Dịch vụ của Việt Nam sẽ có quyền xác định, trong Điều lệ Doanh nghiệp, tất cả những loại quyết định cần phải đệ trình xin phê duyệt của Hội đồng Thành viên hay Đại hội cổ đông; các quy
định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm tỷ lệ đa số đơn giản là 51%. Tại Điểm 1 Phụ lục kèm theo Nghị quyết 71/2006/QH11 của Quốc hội cũng quy định:
Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:
1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông.
Để đảm bảo thực hiện đúng các cam kết WTO của Việt Nam và Nghị quyết 71/2006/QH11 nêu trên, đồng thời không tạo ra sự khác biệt không cần thiết với Luật Doanh nghiệp hiện hành, cần sửa đổi Nghị định 22/2006/NĐ-CP và Nghị định 59/2009/NĐ-CP theo hướng: cơ quan quản lý cao nhất của ngân hàng liên doanh và ngân hàng 100% vốn nước ngoài được tổ chức dưới hình thức công ty TNHH hai thành viên là Hội đồng thành viên. Tỷ lệ biểu quyết để thông qua quyết định của Hội đồng thành viên ngân hàng là 51% số vốn góp trở lên.
- Về mạng lưới hoạt động:
Các văn bản pháp luật hiện hành không có sự phân biệt về mạng lưới hoạt động của ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài so với ngân hàng trong nước. Theo Điều 42 Nghị định 22/2006/NĐ-CP, mạng lưới hoạt động của ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài gồm sở giao dịch, chi nhánh, văn phòng đại diện, công ty trực thuộc. Theo Khoản 3 Điều 2 Quyết định 13/2008/QĐ-NHNN ngày 29/4/2008 về
mạng lưới hoạt động của ngân hàng thương mại thì mạng lưới hoạt động của ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài còn bao gồm cả đơn vị sự nghiệp, phòng giao dịch, quỹ tiết kiệm, máy giao dịch tự động và điểm giao dịch. Điều kiện, thủ tục mở, chấm dứt hoạt động của các đơn vị trực thuộc ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài được thực hiện theo Quyết định 13/2008/QĐ-NHNN ngày 29/4/2008 về mạng lưới hoạt động của ngân hàng thương mại, không có sự phân biệt nào so với ngân hàng trong nước.
Về việc Chi nhánh ngân hàng nước ngoài mở điểm giao dịch ngoài trụ sở của chi nhánh, Nghị định 22/2006/NĐ-CP không cấm nhưng quy định việc này phải được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước (Điều 32). Nghị định 22/2006/NĐ-CP định nghĩa "điểm giao dịch" là "địa điểm nằm ngoài trụ sở của chi nhánh ngân hàng nước ngoài để thực hiện một số giao dịch hạn chế với khách hàng theo quy định của Ngân hàng Nhà nước". Thông tư 03/2007/TT-NHNN ngày 5/6/2007 của Ngân hàng Nhà nước quy định về mạng lưới hoạt động của Chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam như sau (Mục I Phần II):
25. Chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được mở điểm giao dịch ngoài địa điểm của chi nhánh ngân hàng nước ngoài ghi trong Giấy phép dưới bất kỳ hình thức nào, ngoại trừ việc đặt máy rút tiền tự động (ATM).
26. Việc đặt máy ATM, đặt và sử dụng các thiết bị ngoại vi phục vụ thanh toán thẻ tín dụng, thẻ thanh toán, thanh toán không dùng tiền mặt, được thực hiện theo quy định liên quan của pháp luật và hướng dẫn của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước [29].
Như vậy, Thông tư 03/2007/TT-NHNN không cho phép Chi nhánh ngân hàng nước ngoài mở điểm giao dịch ngoài địa điểm của Chi nhánh dưới bất kỳ hình thức nào. NHNN cho phép một ngoại lệ là việc đặt máy rút tiền tự
động (ATM) ngoài trụ sở Chi nhánh và thủ tục đặt máy ATM được thực hiện theo Quyết định 13/2008/QĐ-NHNN ngày 29/4/2008 về mạng lưới hoạt động của ngân hàng thương mại. Theo đó, Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng kí về việc đặt máy ATM với NHNN Chi nhánh tỉnh, thành phố nơi Chi nhánh ngân hàng nước ngoài đặt trụ sở.
b) Đối với công ty cho thuê tài chính có vốn đầu tư nước ngoài - Về cấp phép thành lập và hoạt động:
Nghị định 16/2001/NĐ-CP ngày 2/5/2001 của Chính phủ điều chỉnh việc cấp phép thành lập và hoạt động của công ty cho thuê tài chính, bao gồm công ty cho thuê tài chính liên doanh và công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài. Tiếp đó, Chính phủ ban hành Nghị định 65/2005/NĐ-CP ngày 19/5/2005 và Nghị định 95/2008/NĐ-CP ngày 25/8/2008 về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 16/2001/NĐ-CP phù hợp với cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, cụ thể: bổ sung điều kiện để được cấp phép thành lập công ty cho thuê tài chính liên doanh và công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài là:
Bên nước ngoài trong công ty cho thuê tài chính liên doanh hoặc công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài phải đáp ứng được các điều kiện sau
a) Được tổ chức có thẩm quyền theo quy định của pháp luật nước nguyên xứ cho phép hoạt động cho thuê tài chính tại Việt Nam.
b) Có tổng tài sản có trên 10 tỷ đô la Mỹ vào cuối năm trước thời điểm nộp đơn, trừ trường hợp Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và nước nguyên xứ có quy định khác [9, Khoản 6 Điều 2]. Như vậy, quy định của pháp luật Việt Nam về cấp phép thành lập công ty cho thuê tài chính có vốn đầu tư nước ngoài phù hợp với cam kết gia nhập WTO của Việt Nam.
c) Đối với công ty tài chính có vốn đầu tư nước ngoài
Nghị định 79/2002/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4/10/2002 và Nghị định 81/2008/NĐ-CP ngày 29/7/2008 sửa đổi, bổ sung Nghị định 79/2002/NĐ-CP quy định tổ chức và hoạt động của các công ty tài chính, trong đó có công ty tài chính liên doanh và công ty tài chính 100% vốn nước ngoài. Theo đó, không có sự phân biệt về phạm vi hoạt động giữa công ty tài chính có vốn đầu