“Điều 170a. Tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan
1. Người nào không được phép của chủ thể quyền tác giả, quyền liên quan mà thực hiện một trong các hành vi sau đây xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan đang được bảo hộ tại Việt Nam với quy mô thương mại, thì bị phạt tiền từ năm mươi triệu đồng đến năm trăm triệu đồng hoặc cải tạo không giam giữ đến hai năm:
a) Sao chép tác phẩm, bản ghi âm, bản ghi hình;
b) Phân phối đến công chúng bản sao tác phẩm, bản sao bản ghi âm, bản sao bản ghi hình.
2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tiền từ bốn trăm triệu đồng đến một tỷ đồng hoặc phạt tù từ sáu tháng đến ba năm:
a) Có tổ chức;
b) Phạm tội nhiều lần.
3. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ hai mươi triệu đồng đến hai trăm triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm.”
2.1.2.1.Khái niệm về Tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan
Tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan là việc thực hiện một trong các hành vi sau đây khi không được phép của chủ thể quyền tác giả, quyền liên quan mà xâm phạm đến quyền tác giả, quyền liên quan đang được bảo hộ tại Việt Nam với quy mô thương mại.
a) Sao chép tác phẩm, bản ghi âm, bản ghi hình;
b) Phân phối đến công chúng bản sao tác phẩm, bản sao bản ghi âm, bản sao bản ghi hình.
2.1.2.2.Các dấu hiện pháp lý a. Khách thể
Khách thể mà tội phạm này xâm phạm là quyền được bảo hộ về quyền tác giả, quyền liên quan tại Việt Nam. Nhà nước bảo hộ quyền tác giả, quyền liên quan thông qua việc đưa ra những quy định về các đối tượng thuộc quyền; căn cứ phát sinh, xác lập quyền; nội dung quyền;…Hay nói cách khác, hành vi xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan cũng chính là xâm phạm đến quyền được bảo hộ đối với các quyền đó. Ngoài ra, Nhà nước bảo hộ quyền tác giả, quyền liên quan còn nhằm mục đích quản lý được trật tự nền kinh tế. Vì thế hành vi phạm tội không chỉ xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể quyền tác giả, quyền liên quan mà còn xâm phạm chế độ quản lý nhà nước trong lĩnh vực này.
Đối tượng tác động của tội phạm
Đối tượng tác động của tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan bao gồm:
Tác phẩm, bản ghi âm, bản ghi hình;
Bản sao tác phẩm, bản sao bản ghi âm, bản sao bản ghi hình.
Tác phẩm là sản phẩm sáng tạo trong lĩnh vực văn học, nghê thuật và khoa học thể hiện bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào. Các loại hình tác phẩm được bảo hộ quyền tác giả được quy định cụ thể tại Điều 14 Luật Sở hữu trí tuệ.
Bản sao tác phẩm là bản sao chép trực tiếp hoặc gián tiếp một phần hoặc toàn bộ tác phẩm. Bản sao chụp tác phẩm cũng là bản sao tác phẩm.
Bản ghi âm, ghi hình là bản định hình các âm thanh, hình ảnh của cuộc biểu diễn hoặc các âm thanh, hình ảnh khác hoặc việc định hình sự tái hiện lại các âm thanh, hình ảnh không phải dưới hình thức định hình gắn với tác phẩm điện ảnh hoặc tác phẩm nghe nhìn khác.
Bản sao bản ghi âm, ghi hình là bản sao chép trực tiếp hoặc gián tiếp một phần hoặc toàn bộ bản ghi âm, ghi hình.
Ta nhận thấy rằng, số lượng những đối tượng thuộc quyền tác giả, quyền liên quan được liệt kê trong đối tượng tác động của tội phạm chỉ là một phần những đối
tượng thuộc các quyền này. Một số đối tượng khác không được liệt kê trong cấu thành tội phạm dù vẫn được Nhà nước bảo hộ với tư cách là quyền tác giả, quyền liên quan như tác phẩm phái sinh, cuộc biểu diễn, chương trình phát sóng, tín hiệu vệ tinh mang chương trình đã được mã hóa. Điều này dẫn đến việc sự bảo hộ của Nhà nước dành cho các đối tượng thuộc quyền tác giả, quyền liên quan là không như nhau và thậm chí có thể tác động tiêu cực đến tình hình xâm phạm các đối tượng không thuộc đối tượng tác động của Điều 170a.
Tác phẩm phái sinh là tác phẩm dịch từ ngôn ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn. Theo quy định tại Khoản 2,3 Điều 14 Luật Sở hữu trí tuệ quy định rằng: tác phẩm phái sinh cũng được bảo hộ như tác phẩm nếu không gây hại đến quyền tác giả đối với tác phẩm được dùng để làm tác phẩm phái sinh, do tác giả trực tiếp sáng tạo ra bằng lao động trí tuệ của mình mà không sao chép từ tác phẩm của người khác. Hiện nay các tác phẩm phái sinh được sáng tạo ra không phải ít, trong khi chúng vẫn được pháp luật bảo hộ như tác phẩm nhưng tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan lại không ghi nhận đối tượng này là chưa hợp lý.
Các đối tượng quyền liên quan được bảo hộ bao gồm cuộc biểu diễn; bản ghi âm, ghi hình; chương trình phát sóng, tín hiệu vệ tinh mang chương trình được mã hóa khi thuộc một trong các trường hợp được quy định tại Điều 17 Luật Sở hữu trí tuệ. Thế nhưng chỉ có bản ghi âm, ghi hình là đối tượng tác động của tội xâm phạm quyền liên quan. Phải chăng đây là sự bất hợp lý khi có sự phân biệt về cách thức bảo hộ dành cho các đối tượng của quyền liên quan.
Những đối tượng tác động của tội phạm này phải thỏa mãn điều kiện “đang được bảo hộ tại Việt Nam”. Tức là phải đáp ứng các điều kiện để được bảo hộ như:
Phải được chấp nhận về mặt nội dung.
Tức là nội dung của tác phẩm văn học, nghệ thuật và khoa học; bản ghi âm, ghi hình không được trái với đạo đức xã hội, trật tự công cộng hay có hại cho quốc phòng, an ninh. Chỉ cần đáp ứng được những yêu cầu nêu trên, ngoài
ra nội dung của tác phẩm không phân biệt đề tài, chất lượng hay thể loại… là do tác giả và người sở hữu quyền tác giả quyết định cũng có thể được bảo hộ khi đáp ứng thêm hai điều kiện dưới đây.
Phải được thể hiện dưới một hình thức vật chất nhất định.
Bởi lẽ đối tượng thuộc quyền sở hữu trí tuệ là những sản phẩm của khối óc vì vậy nó đơn giản chỉ là những ý tưởng được định hình và tồn tại bên trong suy nghĩ của tác giả. Vì thế để được bảo hộ thì ý tưởng đó phải được thể hiện dưới một hình thức vật chất nhất định. Quyền tác giả chỉ bảo hộ hình thức sáng tạo chứ không bảo hộ nội dung sáng tạo. Cũng như đã nói ở trên, cho dù quyền tác giả được đăng ký bảo hộ thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng không xem xét nội dung tác phẩm chỉ cần không vi phạm những điều cấm về nội dung. Mặt khác, việc đăng ký bảo hộ quyền tác giả chỉ có giá trị chứng cứ chứ không có giá trị pháp lý như đăng ký bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp với văn bằng bảo hộ.
Phải có tính nguyên gốc.
Tức là tác phẩm không được sao chép, bắt chước tác phẩm khác nhưng lưu ý rằng không bắt buộc ý tưởng phải mới mà chỉ cần hình thức thể hiện của ý tưởng phải do chính tác giả sáng tạo ra do chính sức lao động trí óc của mình. Phải còn trong thời hạn bảo hộ quyền tác giả, quyền liên quan.
Thời hạn bảo hộ là khoảng thời gian mà pháp luật dành sự bảo hộ cho các quyền thuộc quyền tác giả, quyền liên quan. Khi thời hạn này kết thúc thì việc bảo hộ cũng chấm dứt. Tùy từng quyền và đối với những tượng cụ thể mà có thời hạn bảo hộ khác nhau theo quy định tại Điều 27, Điều 34 Luật Sở hữu trí tuệ và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Lưu ý, việc bảo hộ đối với quyền tác giả là không phân biệt nội dung, chất lượng, hình thức, phương tiện, ngôn ngữ, đã công bố hay chưa công bố, đã đăng ký hay chưa đăng ký.
b. Mặt khách quan
Hành vi khách quan được mô tả là các hành vi: a) Sao chép tác phẩm, bản ghi âm, bản ghi hình; b) Phân phối đến công chúng bản sao tác phẩm, bản sao bản ghi âm, bản sao bản ghi hình khi không được phép của chủ thể quyền tác giả, quyền liên quan xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan đang được bảo hộ tại Việt Nam với quy mô thương mại.
Hành vi khách quan chỉ giới hạn trong hai hành vi cụ thể là sao chép và phân phối đối với tác phẩm, bản ghi âm, ghi hình và bản sao của chúng. Xem xét nội dung quyền tác giả, quyền liên quan được quy định trong Luật Sở hữu trí tuệ thì hai hành vi này là quyền tài sản thuộc nội hàm của quyền tác giả, quyền liên quan và được phép chuyển giao cho chủ thể khác.
Sao chép là việc tạo ra một hoặc nhiều bản sao của tác phẩm hoặc bản ghi âm, ghi hình bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào, bao gồm cả việc tạo bản sao dưới hình thức điện tử.
Phân phối là việc chia sẻ, đưa cho nhiều chủ thể khác đối với tác phẩm, bản ghi âm, ghi hình và bản sao của chúng.
Nếu căn cứ theo quy định về các hành vi xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan tại Điều 28, Điều 35 Luật Sở hữu trí tuệ thì hai hành vi nêu trên chỉ là một phần của quy định. Trong khi đó, Điều 28 ghi nhận 16 loại hành vi xâm phạm quyền tác giả và Điều 35 ghi nhận 10 loại hành vi vi phạm quyền tác giả. Các hành vi xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan được liệt kê bao gồm cả hành vi xâm phạm đến quyền tài sản và quyền nhân thân thuộc nội hàm của hai quyền trên. Một số hành vi có thể liệt kê như chiếm đoạt quyền, mạo danh, công bố, phân phối, sửa chữa, cắt xén, sao chép, xuất bản, sản xuất… Ngoài ra, theo quy định về tội xâm phạm quyền tác giả Điều 131 Bộ luật hình sự 1999 trước đây thì hành vi khách quan gồm các hành vi được xem là xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan. Qua đó, ta thấy rõ rằng Điều 170a về tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan đã giảm bớt số lượng các hành vi khách vi khách quan được liệt kê khá nhiều so với Luật Sở hữu trí tuệ cũng như quy định về tội phạm tương tự trong Bộ luật hình sự 1999.
Hành vi này được thực hiện khi “không được phép của chủ thể quyền tác giả, quyền liên quan” được hiểu là chủ thể quyền tác giả, quyền liên quan không cho phép hoặc người sử dụng không xin phép trong những trường hợp phải xin phép. Tức là không thuộc các trường hợp không phải xin phép theo quy định tại Điều 25, 26 và Điều 32, 33 Luật Sở hữu trí tuệ. Việc Luật Sở hữu trí tuệ quy định các trường hợp không phải xin phép là vì những hành vi được liệt kê theo quan điểm của nhà làm luật là không gây phương hại đến quyền tác giả, quyền liên quan và được xem như giới hạn của các quyền này. Đồng thời đối với quyền liên quan cũng chỉ không phải xin phép trong những trường hợp luật định và không được làm ảnh hưởng đến việc khai thác bình thường của bản ghi âm, ghi hình và không gây phương hại đến quyền của người biểu diễn, nhà sản xuất bản ghi âm, ghi hình. Thế nhưng, việc xác định một hành vi có thuộc trường hợp không phải xin phép hay không cũng là một khó khăn trong thực tế. Hơn nữa, chủ sở hữu quyền tác giả, quyền liên quan tùy từng trường hợp cụ thể mà có thể là một người, nhiều người hoặc là một tổ chức. Mặt khác, khi một đối tượng thuộc trường hợp phải xin phép thì cũng không có quy định nêu rõ như thế nào là không cho phép; không xin phép; nếu xin phép thì phải xin phép ai; xin phép bằng cách nào… Điều này cũng gây khó khăn cho việc áp dụng vào thực tế của quy định về tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan.
“Quy mô thương mại” là thuật ngữ mới xuất hiện trong quy định về tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan mà Điều 131 Bộ luật hình sự 1999 không có. Các hành vi xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan chỉ được xem là hành vi khách quan của tội phạm khi thực hiện ở “quy mô thương mại”. Thuật ngữ này cũng được đề cập đến trong TRIPS nhằm xác định ranh giới để áp dụng chế tài hình sự đối với các hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ. Thế nhưng hiện nay, pháp luật hình sự Việt Nam vẫn chưa đưa ra quy định cụ thể trong các văn bản hướng dẫn về “quy mô thương mại” trong Điều 170a nói riêng và các tội xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ nói chung. Vì lẽ
đó, hiện nay có rất nhiều những quan điểm nhằm xác định mức độ nào là ở quy mô thương mại theo quy định về tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan.
Có quan điểm cho rằng “quy mô thương mại” được xác định khi thuộc một trong những trường hợp sau đây:[23]
1. Nhằm mục đích kinh doanh.
2. Hàng hóa vi phạm có số lượng lớn là hàng hóa có giá trị từ năm mươi triệu đồng trở lên.
3. Gây thiệt hại nghiêm trọng về vật chất cho chủ thể quyền từ năm mươi triệu đồng trở lên.
4. Thu lợi bất chính từ ba mươi triệu đồng trở lên.
Tuy nhiên, quan điểm này lại mắc phải một số vấn đề như sau:
Thứ nhất, việc xác định quy mô thương mại khi thỏa mãn một trong các điều kiện kể trên có hợp lý không khi nhà làm luật dùng thuật ngữ “quy mô thương mại” mà không liệt kê các điều kiện đó ngay trong điều luật hoặc các văn bản hướng dẫn của các cơ quan khác.
Thứ hai, nếu thuộc một trong những trường hợp này thì bị coi là quy mô thương mại vậy ranh giới giữa việc áp dụng các biện pháp xử lý khác như dân sự và hành chính với biện pháp hình sự là ở đâu trong khi tính nguy hiểm là một dấu hiệu đặc trưng của hành vi phạm tội.
Thứ ba, số tiền thu lợi bất chính phải chăng cũng là thiệt hại vật chất gây ra cho chủ thể quyền. Vì lẽ đó không có thể tách số tiền thu lợi bất chính ra thành một trong những trường hợp xác định quy mô thương mại như quan điểm trên.
Sau đây là quan điểm của tác giả về việc xác định “quy mô thương mại” khi đáp ứng được tất cả các điều kiện sau:
Thứ nhất, hành vi được thực hiện nhằm mục đích kinh doanh;
Thứ hai, gây thiệt hại cho chủ thể quyền tác giả hoặc quyền liên quan từ năm mươi triệu đồng trở lên;
Thứ ba, hàng hóa vi phạm có giá trị từ năm mươi triệu đồng trở lên.
Lưu ý, thiệt hại được nêu trên là những tổn thất thực tế do hành vi vi phạm gây ra, bao gồm:
Thiệt hại vật chất: các tổn thất về tài sản, mức giảm sút về thu nhập, lợi nhuận, tổn thất về cơ hội kinh doanh, chi phí hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại.
Thiệt hại về tinh thần: các tổn thất về danh dự, nhân phẩm, uy tín, danh tiếng và những tổn thất tinh thần khác.
Và cách thức để xác định giá trị hàng hóa vi phạm và thiệt hại căn cứ vào các văn bản như Bộ luật dân sự, Luật Sở hữu trí tuệ… và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Ta thấy rằng “quy mô thương mại” là một trong các yếu tố nhằm xác định cấu thành tội phạm của tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan thế nhưng vẫn chưa có một văn bản nào quy định khái niệm cũng như cách thức xác định của yếu tố này.