Các điều khoản về hình thức là phần không thể thiếu của các loại hợp đồng, tùy vào từng đối tượng của giao dịch và từng lĩnh vực mà pháp luật có những quy định cụ thể về hình thức.
Theo quy định tại Điều 167 Luật đất đai năm 2013, người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của luật. Theo quy định tại Khoản 3 điều này, việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất, bao gồm cả quyền chuyển nhượng được thực hiện như sau:
Việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất được thực hiện như sau:
a) Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này;
b) Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền
59
sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên;
c) Văn bản về thừa kế quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật về dân sự;
d) Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, việc chứng thực thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã [34, Điều 167, Khoản 3].
Theo quy định tại Điều 64 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đất đai 2013, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/2014 quy định về hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất thì:
- Hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình phải được người có tên trên Giấy chứng nhận hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự ký tên.
- Hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất của nhóm người sử dụng đất, nhóm chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất phải được tất cả các thành viên trong nhóm ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự, trừ trường hợp các chủ sở hữu căn hộ cùng sử dụng chung thửa đất trong nhà chung cư.
Luật đất đai năm 2013 đã tạo ra một cơ chế rất thuận lợi cho người sử dụng đất trong việc thực hiện các quyền của mình khi tiến hành các giao dịch liên quan đến đất đai. Thuận lợi đầu tiên có thể thấy đó là những trường hợp bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực được Luật quy định ít hơn nhiều
60
so với những trường hợp được tùy nghi lựa chọn; thuận lợi thứ hai là khi buộc phải công chứng hoặc chứng thực thì đương sự lại có quyền lựa chọn việc đến các tổ chức hành nghề công chứng để yêu cầu công chứng hoặc đến Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn để yêu cầu chứng thực. Hợp đồng được công chứng hoặc được chứng thực đều có giá trị pháp lý như nhau. Những quy định trong Luật đất đai năm 2013 và Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 mới có hiệu lực thi hành đều phù hợp với các quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật trước đây về hình thức của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà cho đến thời điểm này vẫn còn hiệu lực, cụ thể: Tại Điều 689 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về hình thức chuyển quyền sử dụng đất thì việc chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng, hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật. Văn bản công chứng, văn bản chứng thực đối với hợp đồng, giao dịch có từ 02 trang trở lên, thì từng trang phải được đánh số thứ tự, có chữ ký tắt của người yêu cầu công chứng, chứng thực và người thực hiện công chứng, chứng thực, riêng trang cuối phải có chữ ký đầy đủ; số lượng trang phải được ghi vào cuối văn bản… những vấn đề này được thực hiện theo quy định tại Điều 59 của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực. Vì vậy, khi chuyển nhượng quyền sử dụng đất bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng cần tuân thủ các quy định về hình thức của hợp đồng nêu trên để bảo đảm hiệu lực của hợp đồng.
Ngoài ra, tại điểm 2.2, mục 2, Thông tư liên tịch số 04/2006/ TTLT- BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất quy định: "Hợp đồng, văn bản về bất động sản mà bên có bất động sản là hộ gia đình, cá nhân, thì hộ gia đình, cá nhân đó
61
được lựa chọn hình thức công chứng tại Phòng Công chứng hoặc chứng thực tại Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có bất động sản" [5].
Một vấn đề cần lưu ý là để hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất có hiệu lực, khi ký kết thực hiện hợp đồng cần đảm bảo các điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất được quy định tại Điều 188 Luật đất đai năm 2013 như sau:
1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi có các điều kiện sau đây:
a) Có Giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này;
b) Đất không có tranh chấp;
c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; d) Trong thời hạn sử dụng đất.
2. Ngoài các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này, người sử dụng đất khi thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất còn phải có đủ điều kiện theo quy định tại các điều 189, 190, 191, 192, 193 và 194 của Luật này.
3. Việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính [34].
62
Căn cứ trên các quy định của pháp luật, hình thức hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải tuân theo các quy định sau:
Thứ nhất, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải được lập
thành văn bản có công chứng, chứng thực và phải làm thủ tục tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Thứ hai, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất do các bên liên
quan lập nhưng không trái với quy định của pháp luật về dân sự. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Thứ ba, nếu hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử
dụng chung của nhóm người sử dụng đất phải được tất cả các thành viên trong nhóm thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự.
Thứ tư, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ
thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.
Trên thực tế, hình thức của hợp đồng chuyển nhượng sử dụng đất được quy định rải rác trong các văn bản pháp luật, và còn nhiều vấn đề vướng mắc gây khó khăn cho việc áp dụng thực hiện. Thực tiễn giải quyết các tranh chấp về hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất tại Tòa án các cấp cho thấy vi phạm phổ biến nhất và vi phạm về hình thức do các nguyên nhân chủ yếu sau:
Thứ nhất, do điều kiện khách quan và chủ quan nên việc cấp giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền ở hữu nhà ở gắn liền với đất chưa được tiến hành xong trên cả nước, nhiều thửa đất người dân sử dụng từ thời cha ông để lại cho con cháu sử dụng mấy chục năm nay vẫn chưa được cấp bất cứ một giấy tờ gì về quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản. Khi người dân có nhu cầu chuyển nhượng thì không làm được thủ tục quy định vì vướng căn cứ pháp lý do chưa đủ giấy tờ về đất và căn cứ chứng minh được quyền sở hữu tài sản trên đất là của mình.
63
phổ biến. Ví dụ: tài sản chung của hộ gia đình nhưng cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ ghi tên một cá nhân là chủ sở hữu. Hoặc tài sản chung của vợ chồng nhưng chỉ chồng hoặc vợ đứng tên gây khó khăn cho Tòa án khi xác định quyền sử dụng đất của các chủ thể khi có tranh chấp xảy ra.
Thứ ba, khó khăn trong việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp
đồng và thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên giao dịch. Về nguyên tắc, hợp đồng được giao kết có hiệu lực thì mới phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên (Điều 405 Bộ luật Dân sự năm 2005). Tuy nhiên, trên thực tế sau khi các bên ký hợp đồng hoặc hợp đồng được công chứng, chứng thực thì đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ việc giao đất, nhận tiền không chờ đến khi bên nhận chuyển nhượng được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới thực hiện việc này do thời gian làm giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trên thực tế mất rất nhiều thời gian và thuế, lệ phí cũng không nhỏ. Nếu hợp đồng trước chưa được tuân thủ về hình thức, thì khi người nhận chuyển nhượng lại tiếp tục chuyển nhượng cho người khác thì họ không thể làm được hợp đồng theo quy định nữa vì chưa đáp ứng đủ điều kiện của pháp luật, việc chuyển nhượng sau chỉ được giao dịch bằng viết giấy tay và bên nhận chuyển nhượng lần sau được bàn giao toàn bộ bản gốc hợp đồng trước; khi thực hiện việc kê khai cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, để tránh thuế và phạt hành chính, các bên đã làm hợp đồng trực tiếp từ bên chuyển nhượng lần đầu sang bên đang trực tiếp sử dụng đất mà không thông qua bên giao dịch trung gian. Khi phát sinh tranh chấp rất khó để xác định quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng vì trên thực tế hai bên không trực tiếp giao dịch với nhau.
Thứ tư, việc quy định không rõ ràng giữa công chứng, chứng thực chữ
ký người giao dịch với công chứng, chứng thực về hợp đồng khi đất chuyển nhượng chưa có các giấy tờ hợp pháp theo quy định để được làm thủ tục
64
chuyển nhượng. Trong nhiều trường hợp tiến hành việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất, đặc biệt với các trường hợp chuyển nhượng chưa có đầy đủ giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất, các bên giao dịch thường nhầm lẫn việc xác nhận, chứng thực chữ ký của người giao dịch với việc chứng thực hợp đồng. Ví dụ: việc chuyển nhượng đất do người dân khai phá từ trước năm 1980 nhưng chưa có giấy tờ gì về đất, khi chuyển nhượng các bên viết giấy tay và được trưởng thôn xác nhận chữ ký, sau đó Ủy ban nhân dân chứng nhận chữ ký của Trưởng thôn. Khi tiến hành giao dịch, các bên vẫn chấp nhận bản "hợp đồng" viết tay có xác nhận đó, thực hiện việc giao quyền quản lý sử dụng đất, giao tiền và mặc nhiên coi đó là hợp đồng đã có chứng thực. Khi giải quyết các tranh chấp này, nếu chỉ có vi phạm về hình thức của hợp đồng, nhiều vụ án Tòa án áp dụng Điều 134 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức, quyết định buộc các bên hoàn tất thủ tục về hình thức hợp đồng trong một thời hạn, quá thời hạn đó mà không thực hiện được thì tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy trong các trường hợp này, hầu như không có một vụ án nào các bên lại thực hiện được việc hợp thức hợp đồng theo quy định của pháp luật như quyết định của Tòa án vì chưa đáp ứng được điều kiện về giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất, vì vậy các hợp đồng này đều bị tuyên bố vô hiệu và giải quyết hậu quả theo quy định tại Điều 137 Bộ luật Dân sự năm 2005. Nhiều vụ án không bên nào có yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu mà chỉ tranh chấp nhau về các lý do khác (ví dụ, bên bán cho rằng chưa nhận tiền, hoặc bán không có ý kiến của đồng sở hữu…), bên mua chứng minh được việc này nhưng Tòa án lại tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Theo chúng tôi đây là nhược điểm lớn nhất trong việc xác định hợp đồng vô hiệu về hình thức. Trên thực tế gần đây có nhiều vụ án, khi có căn cứ xác định hợp đồng chỉ có vi phạm về hình thức nhưng đã được các bên thực hiện xong thì nhiều
65
bản án đã quyết định công nhận hợp đồng để bên mua được làm thủ tục sang tên sở hữu tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều này hoàn toàn có lợi cho người dân và bảo đảm nguyên tắc thiện chí, trung thực của hợp đồng nhưng lại không bảo đảm nguyên tắc tuân thủ pháp luật của công dân.
Thứ năm, việc quản lý hồ sơ đất đai về nguồn gốc tạo lập, các số liệu
về giấy tờ về thửa đất từ chế độ cũ và theo từng thời điểm từ khi cải cách ruộng đất ở Miền Bắc và thống nhất nước nhà ở Miền Nam qua các thời kỳ khác nhau và chính sách đất đai có nhiều thay đổi, nhất là về đất nông nghiệp nên việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho nhiều thửa đất đã và đang gặp rất nhiều khó khăn và do kéo dài rất lâu nên đất đã chuyển qua nhiều người sử dụng khác nhau, có người đã chết... Vì vậy, việc xác định đúng quyền sử dụng đất và chủ sử dụng đất hợp pháp là hết sức khó khăn, thậm chí bế tắc khi có tranh chấp, phải khởi kiện ra Tòa án để xác định chủ sử dụng đất hợp pháp là những ai.
Thứ sáu, tình hình vi phạm pháp luật trong việc làm giả giấy tờ, tài liệu
của cơ quan nhà nước tăng cao, tình trạng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất bị làm giả xảy ra rất nhiều và rất khó khăn để phân biệt được thật, giả, hành vi gian dối trong giao dịch về quyền sử dụng đất cũng xảy ra ngày càng phổ biến. Do thủ tục hành chính còn chưa hoàn thiện, người giao dịch rất ít khi đến Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất để kiểm tra tính hợp pháp của giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và để đối chiếu tính hợp pháp của của thửa đất đang giao dịch. Tuy đã có quy định về hoạt động của Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, trong đó xác định đây là đầu mối để Nhà nước thực hiện quyền quản lý của mình đối với đất đai và cơ quan này được thực hiện dịch