TGĐ/GĐ VÀ THÀNH VIÊN HĐQT CỦA CÔNG TY VÀ NGÂN HÀNG THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH
Điều 15. Hướng dẫn bổ sung về Giám đốc (Tổng giám đốc) và thành viên Hội đồng quản trị - Nghị định Số: 102/2010/NĐ-CP . Ta thấy Điều kiện TGĐ công ty thì đương nhiên phải tuân thủ luật. Tuy nhiên, trong quy định này, do đặc thù của ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh, điều kiện vị trí TGĐ công ty sẽ được quy định cụ thể trong điều lệ doanh nghiệp.
Tại Điều 33 -Luật số 47/2010/QH12 của Quốc hội : Luật các tổ chức tín dụng – Những trường hợp không được đảm nhiệm chức vụ
• Ta cần làm rõ khái niệm: Thế nào thì được gọi là “Cán bộ” hay “Công chức” ? Theo qui định tại Luật cán bộ công chức, thì:
1. Cán bộ là công dân Việt Nam, được bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ
chức vụ, chức danh theo nhiệm kỳ trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội ở trung ương, ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (gọi chung là cấp huyện), trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước.
2. Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch, chức vụ, chức danh trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ
chức chính trị – xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; trong cơ quan, đơn vị
thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp và trong bộ máy lãnh đạo, quản lý của
đơn vị sự nghiệp công lập của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội (gọi chung là đơn vị sự nghiệp công lập), trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước; đối với công chức trong bộ máy lãnh đạo, quản lý
GVHD: PGS.TS BÙI XUÂN HẢI | Nhóm 6 Đêm 4 27
của đơn vị sự nghiệp công lập thì lương được bảo đảm từ quỹ lương của đơn vị sự
nghiệp công lập theo quy định của pháp luật.
• Nhưng Thế nào thì được gọi là “viên chức” ? Theo qui định tại Điều 2 Luật Viên chức, thì:
“Viên chức là công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chếđộ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ
quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật”.
Đơn vị sự nghiệp công lập có thể hiểu như là : trường học, bệnh viện …vv. Pháp Luật về cán bộ, công chức tại Điều 20 và Pháp Luật về phòng, chống tham nhũng Điều 37 Quy định rõ:
Điều 20. Những việc khác cán bộ, công chức không được làm (Luật số: 22/2008/QH12 – Luật Cán bộ Công Chức)
Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và Điều 19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền.
Điều 37. Những việc cán bộ, công chức, viên chức không được làm (Luật số: 55/2005/QH11 Luật Phòng, Chống tham nhũng)
1. Cán bộ, công chức, viên chức không được làm những việc sau đây: a) Cửa quyền, hách dịch, gây khó khăn, phiền hà đối với cơ quan, tổ chức,
đơn vị, cá nhân trong khi giải quyết công việc;
b) Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác;
c) Làm tư vấn cho doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân khác ở trong nước và nước ngoài về các công việc có liên quan đến bí mật nhà nước, bí mật công tác,
GVHD: PGS.TS BÙI XUÂN HẢI | Nhóm 6 Đêm 4 28
những công việc thuộc thẩm quyền giải quyết của mình hoặc mình tham gia giải quyết;
d) Kinh doanh trong lĩnh vực mà trước đây mình có trách nhiệm quản lý sau khi thôi giữ chức vụ trong một thời hạn nhất định theo quy định của Chính phủ;
đ) Sử dụng trái phép thông tin, tài liệu của cơ quan, tổ chức, đơn vị vì vụ
lợi.
2. Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
3. Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị
không được bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột của mình giữ
chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm thủ quỹ, thủ kho trong cơ
quan, tổ chức, đơn vị hoặc giao dịch, mua bán vật tư, hàng hoá, ký kết hợp đồng cho cơ quan, tổ chức, đơn vịđó.
4. Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan không được để vợ
hoặc chồng, bố, mẹ, con kinh doanh trong phạm vi do mình quản lý trực tiếp. 5. Cán bộ, công chức, viên chức là thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc, Giám đốc, Phó giám đốc, Kế toán trưởng và những cán bộ quản lý khác trong doanh nghiệp của Nhà nước không được ký kết hợp
đồng với doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột; cho phép doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột tham dự các gói thầu của doanh nghiệp mình; bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm thủ quỹ, thủ kho trong doanh nghiệp hoặc giao dịch, mua bán vật tư, hàng hoá, ký kết hợp đồng cho doanh nghiệp.
6. Quy định tại các khoản 1, 2, 3 và 4 Điều này cũng được áp dụng đối với các đối tượng sau đây:
GVHD: PGS.TS BÙI XUÂN HẢI | Nhóm 6 Đêm 4 29
a) Sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong cơ quan,
đơn vị thuộc Quân đội nhân dân;
b) Sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn - kỹ thuật trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân.
Như vậy: Những đối tượng này được quy định rất cụ thể và rõ ràng. Việc cấm những đối tượng này không được tham gia quản lý, điều hành các TCTD là hợp lý do họ có một ảnh hưởng nhất định đến việc kinh doanh của chính Doanh nghiệp đó.
c) Người đã từng là chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Tổng giám đốc (Giám đốc), thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát của doanh nghiệp, Chủ nhiệm và các thành viên Ban quản trị hợp tác xã tại thời điểm doanh nghiệp, hợp tác xã bị
tuyên bố phá sản, trừ trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản vì lý do bất khả kháng;
Bình luận: Điều 94. Cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản (Luật Phá sản số 21/2004/QH11 ngày 15 tháng 04 năm 2004)
1. Người giữ chức vụ Giám đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị của công ty, tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào, kể từ ngày công ty, tổng công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản.
Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ
quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước.
2. Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội
đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã,
GVHD: PGS.TS BÙI XUÂN HẢI | Nhóm 6 Đêm 4 30
không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.
3. Quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này không áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản vì lý do bất khả kháng.
Điều 15 ( Nghị định số 189/CP – Hướng dẫn thi hành luật Phá sản doanh nghiệp)
Doanh nghiệp phá sản vì lý do bất khả kháng là doanh nghiệp bị phá sản do thiên tai, địch hoạ, hoả hoạn không do mình gây ra hoặc do ảnh hưởng trực tiếp của việc phá sản của các doanh nghiệp khác mà chủ doanh nghiệp hoặc người điều hành doanh nghiệp không thể lường trước hoặc tuy đã biết trước và đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết nhưng không thể khắc phục được.
Có thể thấy, Những đối tượng trên theo nhóm là đương nhiên không được quản lý TCTD và các trường hợp bất khả kháng được nêu rõ là các trường hợp khách quan, hợp lý. Ngoài ra, nên xem xét lại điều khoản giám đốc, chủ tịch, thành viên hội đồng quản trị... không được thành lập doanh nghiệp, không được làm người quản lý trong thời hạn 1-3 năm, kể từ khi bị phá sản. Thực tế là hiện nay có nhiều giám đốc trẻ năng động, song rất dễ phạm sai lầm. Nếu luật quy định cứng nhắc không cho lập doanh nghiệp trong vòng 1-3 năm thì rất có thể tước đi của họ cơ hội làm ăn.
d) Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tại thời điểm doanh nghiệp bị đình chỉ hoạt động, bị buộc giải thể do vi phạm pháp luật nghiêm trọng, trừ trường hợp là đại diện theo đề nghị của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm chấn chỉnh, củng cố doanh nghiệp đó;
đ) Người đã từng bị đình chỉ chức danh Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Trưởng Ban kiểm soát, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám
đốc) của tổ chức tín dụng theo quy định tại Điều 37 của Luật này hoặc bị cơ quan có thẩm quyền xác định người đó có vi phạm dẫn đến việc tổ chức tín dụng bị thu hồi Giấy phép; (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
GVHD: PGS.TS BÙI XUÂN HẢI | Nhóm 6 Đêm 4 31
e) Người có liên quan của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội
đồng thành viên, Tổng giám đốc (Giám đốc) không được là thành viên Ban kiểm soát của cùng tổ chức tín dụng;
g) Người có liên quan của Chủ tịch Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng thành viên không được là Tổng giám đốc (Giám đốc) của cùng tổ chức tín dụng.
Về quy định người có liên quan được quy định tại khoản 4 điều 17 luật DN 2005
Người có liên quan là tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau đây:
a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với công ty con;
b) Công ty con đối với công ty mẹ;
c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt
động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp; d) Người quản lý doanh nghiệp;
đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối;
e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này;
g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó;
h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ
phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty.
Bình luận: việc quy định rõ ràng như trên sẽ tạo điều kiện thuận lợi khi áp dụng, tránh trường hợp lách luật.
2. Những người sau đây không được là Kế toán trưởng, Giám đốc chi nhánh, Giám đốc công ty con của tổ chức tín dụng:
GVHD: PGS.TS BÙI XUÂN HẢI | Nhóm 6 Đêm 4 32
a) Người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;
b) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang chấp hành bản án, quyết định về hình sự của Tòa án;
c) Người đã bị kết án về tội từ tội phạm nghiêm trọng trở lên;
d) Người đã bị kết án về tội xâm phạm sở hữu mà chưa được xoá án tích;
đ) Cán bộ, công chức, người quản lý từ cấp phòng trở lên trong các doanh nghiệp mà Nhà nước nắm từ 50% vốn điều lệ trở lên, trừ người được cử làm đại diện quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại tổ chức tín dụng;
e) Sỹ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sỹ quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ
người được cử làm đại diện quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại tổ chức tín dụng;
g) Các trường hợp khác theo quy định tại Điều lệ của tổ chức tín dụng. 3. Cha, mẹ, vợ, chồng, con và anh, chị, em của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, Tổng giám đốc (Giám đốc) và vợ, chồng của những người này không được là Kế toán trưởng hoặc là người phụ trách tài chính của tổ chức tín dụng.
Bình luận: các quy định thuộc các khoản a,b,c,d đương nhiên không được
đảm nhiệm chưc vụ. Các quy định trong các khoản đ,e,g thuộc quy định theo Điều 37. Những việc cán bộ, công chức, viên chức không được làm (Số: 55/2005/QH11 Luật Phòng, Chống tham nhũng) và theo khoản 2 điều 13 Luật Doanh nghiệp. Quy
định rõ ràng, không bị chồng chéo với các luật khác.
Điều 48. Tổng giám đốc (Giám đốc) (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Các tiêu chuẩn và điều kiện theo luật quy định là tương đối hợp lý và bám sát vị trí chức danh TGĐ của TCTD trong giai đoạn hiện nay. Việc quy định một cái “ khung” sẽ tạo điều kiện minh bạch và rõ ràng cho các TCTD lựa chọn được những ứng viên phù hợp.
GVHD: PGS.TS BÙI XUÂN HẢI | Nhóm 6 Đêm 4 33
Do hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh đặc thù nên có luật riêng về Tổ chức tín dụng hướng dẫn thêm. Việc chọn ra chức danh TGĐ của một ngân hàng đòi hỏi phải rất cẩn trọng. Chọn ra người có đức, có tài lãnh đạo tổ chức tín dụng ấy. Việc cụ thể hoá và làm rõ các điều kiện, tiêu chuẩn trong luật các tổ
chức tín dụng là cần thiết. Tạo ra được một “khung” pháp lý rõ ràng, tránh được bỡ ngỡ khi áp dụng.
Theo đánh giá của nhóm, các quy định về tiêu chuẩn và điều kiện theo luật hiện nay là đầy đủ và tương đối chặt chẽ, phù hợp. Các quy định tương đối rõ ràng, có nghị định 102, Luật công chức, Luật Phòng, chống tham nhũng kết hợp hướng dẫn cụ thể.
GVHD: PGS.TS BÙI XUÂN HẢI | Nhóm 6 Đêm 4 34