Trên cơ sở đánh giá những hạn chế, tồn tại trong quy định của Luật Thương mại năm 2005 về chế tài trong thương mại, những điểm còn chưa thống nhất với Bộ luật Dân sự năm 2015 (“BLDS năm 2015”), bài viết tập trung là ba chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại và các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm, bài viết sẽ đề xuất những biện pháp nhằm hoàn thiện và phát huy hiệu quả quy định này trong bối cảnh hội nhập.
HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG, PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP ThS Nguyễn Tấn Hoàng Hải1 Nguyễn Thị Hải Hậu2 Tóm tắt: Luật Thương mại năm 2005 (“LTM năm 2005”) có nhiều cải cách, bổ sung so với quy định Luật Thương mại năm 1997 chế tài thương mại Tuy nhiên, bối cảnh kinh tế phát triển hội nhập, hành vi vi phạm lĩnh vực thương mại biến đổi đa dạng phức tạp, đòi hỏi quy định chế tài thương mại phải tiếp tục hoàn thiện nhằm bảo vệ tốt cho thương nhân; tổ chức, cá nhân hoạt động có liên quan đến thương mại lãnh thổ Việt Nam để tương thích với điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên Do đó, sở đánh giá hạn chế, tồn quy định LTM năm 2005 chế tài thương mại, điểm chưa thống với Bộ luật Dân năm 2015 (“BLDS năm 2015”) mà tập trung ba chế tài buộc thực hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm, viết đề xuất biện pháp nhằm hoàn thiện phát huy hiệu quy định bối cảnh hội nhập Từ khóa: chế tài thương mại, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, buộc thực hợp đồng, luật thương mại năm 2005 Abstract: The 2005 Commercial Law has had breakthrough reforms in commercial remedies compared to the 1997 Commercial Law However, in the context of an integrated developing economy, violations in the trade sector also have diverse and complex Khoa luật Dân sự, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh 330 transformations, requiring regulations on trading sanctions must proceed with the purpose improving the best protection for traders; other organizations and individuals are conducting commerce-related activities of internal and external Vietnam's territory to be compatible with international treaties in which Vietnam is a contracting party Therefore, the foundation of assessing the limitations and existing in the provisions of the 2005 Commercial Law on commercial remedies, the points are not unified with the 2015 Civil Code focusing on three commercial remedies: Specific performance of contracts; Fines for breaches; Forcible payment of damages and cases of exemption from liability for breaching acts; the article will propose numerous solutions in order to promote the efficient of these regulations in the context of integration Keywords: commercial remedies, Fines for breaches, Forcible payment of damages, Specific performance of contracts, The 2005 Commercial Law Đặt vấn đề Chế tài Luật Thương mại hiểu cách chung hậu pháp lý bất lợi mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu theo thỏa thuận bên luật ấn định; theo đó, LTM năm 2005 cho phép bên hợp đồng thương mại áp dụng biện pháp pháp lý bên nhằm yêu cầu bên chịu trách nhiệm pháp lý cho hành vi vi phạm hợp đồng mình3 So với quy định chế tài Luật Thương mại năm 1997 - văn quy phạm pháp luật nước Việt Nam thống quy định có hệ thống hoạt động thương mại lãnh thổ nước ta quy định chế tài thương mại LTM năm 2005 có nhiều thay đổi Theo đó, LTM năm 2005 bổ sung thêm hai loại chế tài tạm ngừng thực hợp đồng đình thực hợp đồng4; chế tài tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng hủy bỏ hợp đồng áp dụng vi phạm bản; cho phép bên thỏa thuận áp dụng biện pháp khác có chất chế tài không trái với nguyên tắc pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên tập quán thương mại quốc tế (nội dung mà Luật Thương mại năm 1997 chưa ghi nhận); hay thay đổi tiểu Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật thương mại, hàng hóa dịch vụ, Nxb Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr 434 Xem Điều 222 Luật Thương mại năm 1997 “Các chế tài thương mại”, bao gồm: Buộc thực hợp đồng; Phạt vi phạm; Bồi thường thiệt hại; Huỷ hợp đồng 331 tiết câu chữ góp phần tạo thuận lợi cho việc áp dụng chế tài thương mại, Tuy nhiên, đời BLDS năm 2015 làm xuất tình trạng quy định chế tài thương mại luật chuyên ngành (LTM năm 2005) có điểm chưa thống (thậm chí “mâu thuẫn”) so với luật chung (BLDS năm 2015) Đặc biệt nội dung trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm chế tài buộc thực hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, gây lúng túng bất lợi cho chủ thể tham gia hoạt động thương mại trình áp dụng Hơn nữa, thực tế 15 năm thi hành LTM năm 2005 cho thấy quy định có điểm cịn hạn chế, chưa rõ ràng có nội dung chưa tương thích với điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên, đòi hỏi LTM năm 2005 phải tiếp tục điều chỉnh nhằm phát huy hiệu chức phòng ngừa, khắc phục xử lý vi phạm chế tài hoạt động thương mại Đánh giá kiến nghị hoàn thiện quy định trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm; chế tài buộc thực hợp đồng; phạt vi phạm bồi thường thiệt hai 2.1 Các trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm Điều 294 LTM năm 2005 ghi nhận bên vi phạm miễn trách nhiệm xảy trường hợp miễn trách nhiệm mà bên thỏa thuận5; đồng thời quy định số điều kiện khác mà bên vi phạm đương nhiên miễn trách nhiệm bên có ghi nhận hợp đồng hay không Tuy nhiên, trường hợp miễn trách nhiệm bộc lộ số hạn chế khả áp dụng thực tiễn chưa tương thích với pháp luật quốc tế Cụ thể sau: Thứ nhất, LTM năm 2005 trước hết thể tinh thần đề cao tự hợp đồng công nhận bên vi phạm miễn trách nhiệm xảy trường hợp miễn trách nhiệm mà bên thỏa thuận, với điều kiện mang tính nguyên tắc thỏa thuận không vi phạm điều cấm luật, không trái đạo đức xã hội Tuy nhiên, có khả xảy trường hợp bên lợi dụng điều khoản để cố ý gây thiệt hại cho Xem điểm a khoản Điều 294 LTM năm 2005 332 bên nhằm trục lợi cho mình, lẽ xảy trường hợp miễn trách nhiệm mà bên thỏa thuận bên vi phạm giải thoát trách nhiệm vi phạm cố ý hay vơ ý Về vấn đề này, Công ước Liên hợp quốc mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (“CISG”) khơng trực tiếp điều chỉnh thỏa thuận bên loại trừ hay hạn chế trách nhiệm vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, Điều 40 khoản Điều 43 Công ước quy định thỏa thuận bên việc người bán chịu trách nhiệm chất lượng hàng hóa khơng phù hợp với hợp đồng người mua không tuân thủ thời hạn thông báo, bên thỏa thuận hay Công ước quy định, khơng có giá trị pháp lý khơng phù hợp hàng hóa với điều kiện hợp đồng liên quan đến yếu tố mà người bán biết hay buộc phải biết không thơng báo cho người mua6 Do đó, cần bổ sung để làm rõ quy định điều kiện để công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm bên tham gia hợp đồng nguyên tắc “thỏa thuận miễn trừ có giá trị pháp lý bên vi phạm chứng minh không cố ý việc dẫn đến hành vi vi phạm đó”7 nhằm hạn chế khả bên lợi dụng loại trừ trách nhiệm bên thỏa thuận hợp đồng để trục lợi Thứ hai, LTM năm 2005 quy định bên vi phạm hợp đồng miễn trách nhiệm hành vi vi phạm thực định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên khơng thể biết thời điểm giao kết hợp đồng điểm d khoản Điều 294; quan quản lý nhà nước có thẩm quyền bao gồm Chính phủ, bộ, quan ngang bộ, Ủy ban nhân dân từ cấp tỉnh đến cấp xã Theo nhóm tác giả, quy định có hạn chế sau đây: Vì LTM năm 2005 khơng quy định minh thị nên hiểu định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền (sau gọi chung “quyết định”) trường hợp miễn trách nhiệm bao gồm định hợp pháp định bất hợp pháp Tuy nhiên, Trần Thị Huệ Nguyễn Văn Cừ (2019), “Các trường hợp loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, so chiếu với pháp luật số quốc gia thuộc liên minh châu Âu”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân hợp đồng: kinh nghiệm Việt Nam liên minh châu Âu”, tr.113 Vũ Thị Hương Hoàng Tuấn Anh (2019), “Miễn trừ trách nhiệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân hợp đồng: kinh nghiệm Việt Nam liên minh châu Âu”, tr.125 333 tình bên vi phạm hợp đồng thực định bất hợp pháp, mà tính bất hợp pháp nằm khả nhận biết bên vi phạm (do tính bất hợp pháp rõ ràng đến mức có hiểu biết bình thường nhận biết được), bên vi phạm có phép viện dẫn miễn trách nhiệm khơng? Theo đó, định quan nhà nước miễn trách nhiệm phải làm phát sinh nghĩa vụ bên vi phạm phải thực không thực công việc định việc tuân thủ nghĩa vụ nguyên nhân dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng8 Việc tuân thủ định dẫn tới vi phạm hợp đồng nhận biết bất hợp pháp định đó, quan điểm nhóm tác giả cho bên vi phạm hợp đồng quyền viện dẫn miễn trách nhiệm trường hợp Tuy nhiên, quy định LTM năm 2005, khó để đánh giá tình bên vi phạm hợp đồng có miễn trách nhiệm hay khơng Mặt khác, miễn trách nhiệm yêu cầu định mà bên thực phải định mà “các bên biết vào thời điểm giao kết hợp đồng”; nội dung gặp khó khăn việc xác định Theo đó, “khơng thể biết được” thời điểm ký kết hợp đồng chưa có định khơng thể biết tới có định; định có lý mà bên biết định Lý cơng tác phổ biến thông tin định đến người dân trình độ tiếp nhận thơng tin người dân; lẽ, khả để “biết vào thời điểm giao kết hợp đồng” địa phương phát triển, phương tiện thông tin thuận lợi khác với địa phương mà phương tiện thơng tin trình độ tiếp nhận cịn lạc hậu Hoặc “việc khơng thể biết” lý lỗi bên khơng theo dõi, không cập nhật thông tin để biết định dẫn tới việc giao kết hợp đồng hai bên vi phạm hợp đồng, bên có viện dẫn miễn trách nhiệm không? Hơn nữa, chủ thể “không thể biết thời điểm giao kết hợp đồng” “các bên”- bao gồm bên vi phạm hợp đồng bên bị vi phạm hợp đồng; nhóm tác giả cho “không thể biết” nên đặt với bên bị vi phạm; theo đó, bên vi phạm hợp đồng miễn trách nhiệm trường hợp “hành vi vi phạm bên thực định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên vi phạm khơng Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.451 334 thể biết thời điểm giao kết hợp đồng” Bởi lẽ, việc bên bị vi phạm hợp đồng có biết khơng thể biết định khơng có ý nghĩa với việc áp dụng trường hợp miễn trách nhiệm Nếu xảy tình bên bị vi phạm biết phải biết định thời điểm giao kết hợp đồng không đề cập cho bên biết giao kết hợp đồng dẫn tới bên vi phạm hợp đồng có để áp dụng điểm c khoản Điều 294 LTM năm 2005: bên vi phạm hợp đồng miễn trách nhiệm trường hợp “hành vi vi phạm bên hoàn toàn lỗi bên kia” mà quy định điểm d khoản Điều 294 nêu Ngoài ra, hành vi vi phạm bên thực định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên khơng thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng chất xem trường hợp miễn trách nhiệm lý bất khả kháng đáp ứng điều kiện: yếu tố khách quan; không lường trước được; khắc phục áp dụng biện pháp cần thiết khả cho phép Việc LTM năm 2005 ghi nhận trường hợp miễn trách nhiệm độc lập nhằm tạo thuận lợi cho bên áp dụng trực tiếp gặp phải thay phải thơng qua bước chứng minh kiện bất khả kháng, khuyến khích bên nghiêm túc tuân thủ định quan quản lý nhà nước trước tiên Tuy nhiên, việc quy định không thật rõ ràng trình bày khiến cho việc áp dụng trường hợp miễn trách nhiệm trở nên không khó khăn thực tế; bên lại quay về kiện bất khả kháng để chứng minh Thứ ba, nghĩa vụ thông báo xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm; khoản Điều 295 LTM năm 2005 quy định: “khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo cho bên biết; bên vi phạm không thông báo thông báo không kịp thời cho bên phải bồi thường thiệt hại”; theo đó, nội dung hiểu khơng thơng báo kịp thời bên gặp trường hợp miễn trách nhiệm phải bồi thường toàn thiệt hại việc không thông báo kịp thời gây cho bên Tuy nhiên, LTM năm 2005 diễn đạt “nếu bên vi phạm không thông báo thông báo không kịp thời cho bên phải bồi thường thiệt hại” dễ gây hiểu lầm bên Xem khoản Điều 156 BLDS năm 2015 335 vi phạm không thông báo không thông báo kịp thời cho bên phải bồi thường thiệt hại hợp đồng (có thể xem quyền viện dẫn miễn trách nhiệm) Mặt khác, việc dựa vào để xác định “thông báo ngay” “thông báo không kịp thời” nội dung chưa rõ ràng quy định nói LTM năm 2005 Về vấn đề này, nhóm tác cho tham khảo quy định CISG khoản Điều 79:“Bên không thực nghĩa vụ phải báo cáo cho bên biết trở ngại ảnh hưởng khả thực nghĩa vụ Nếu thông báo không tới tay bên thời hạn hợp lý từ bên không thực nghĩa vụ biết hay phải biết trở ngại họ phải chịu trách nhiệm thiệt hại việc bên không nhận thông báo”; theo đó, CISG đưa “thời hạn hợp lý từ bên không thực nghĩa vụ biết hay phải biết” để xác định bên không thực nghĩa vụ hợp đồng có vi phạm nghĩa vụ thơng báo hay khơng CISG khơng giải thích “thời hạn hợp lý” theo pháp luật Việt Nam “thời hạn hợp lý” hiểu khoảng thời gian hình thành theo thói quen xác lập bên khoảng thời gian mà điều kiện bình thường, bên hợp đồng thương mại, chủ thể khác có quyền, lợi ích liên quan thực quyền, nghĩa vụ mình10 Do đó, nghĩa vụ thông báo xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm, nhóm tác giả cho sửa đổi sau: “1 Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo văn cho bên thời hạn hợp lý trường hợp miễn trách nhiệm hậu xảy ra; Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo cho bên biết thời hạn hợp lý; Nếu bên vi phạm không thông báo thông báo thời hạn không hợp lý phải bồi thường thiệt hại việc bên không nhận thông báo” 2.2 Chế tài buộc thực hợp đồng Điều 297 LTM năm 2005 quy định bên bị vi phạm hợp đồng áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng thông qua hai cách thức yêu cầu bên vi phạm thực hợp đồng (cách thức thứ nhất) dùng biện pháp khác để hợp đồng thực 10 Xem khoản Điều Nghị định 22/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS đảm bảo thực nghĩa vụ 336 bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh (cách thức thứ hai) Xem xét quy định khoản 2, Điều 297 LTM năm 2005, loại hợp đồng mua bán hàng hóa cung ứng dịch vụ bên bị vi phạm trước hết phải yêu cầu bên vi phạm hợp đồng thực hợp đồng, bên vi phạm không thực u cầu dùng biện pháp khác để hợp đồng thực hiện11 Tuy nhiên, cách thức thứ hai số hạn chế sau: Một là, khoản Điều 297 LTM năm 2005 liệt kê số cách thức khác để hợp đồng thực mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ người khác để thay theo loại hàng hóa, dịch vụ ghi hợp đồng bên vi phạm phải hoàn trả khoản tiền chênh lệch chi phí liên quan có; có quyền tự sửa chữa khuyết tật hàng hóa, thiếu sót dịch vụ bên vi phạm phải trả chi phí hợp lý phải “vơ tình giới hạn tình có khả phát sinh mà nhà làm luật thời điểm soạn thảo không lường trước được”12; nhóm tác giả cho LTM năm 2005 biện pháp phổ biến nêu nên bổ sung việc cơng nhận “các biện pháp khác bên thỏa thuận để hợp đồng thực bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh”, giúp pháp luật “bắt nhịp” tốt với bối cảnh xã hội phát triển hội nhập Hai là, chế tài buộc thực hợp đồng thực thông qua hai cách thức nêu mà không minh thị việc bên bị vi phạm hợp đồng có quyền u cầu Tịa án Trọng tài (trong trường hợp có thỏa thuận giải tranh chấp Trọng tài) buộc bên vi phạm thực hợp đồng hay không Bởi lẽ, thực tế có khả xảy tình bên giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa vật đặc định thực biện pháp dùng hàng hóa khác để thay bên bán không thực nghĩa vụ giao hàng Bên bán cố tình khơng giao hàng cho bên mua sẵn sàng chịu chế tài khác13 để lý hợp đồng xuất bên thứ ba trả số tiền cao gấp nhiều lần cho vật đặc định Như vậy, bên bị vi phạm khơng có quyền u cầu Tịa án hay Trọng tài buộc bên vi phạm thực hợp đồng quyền lợi hợp pháp bên bị 11 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr 456 Nguyễn Thị Lan Hương Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), “Quyền buộc thực hợp đồng theo quy định Công ước Liên hợp quốc hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - số đề xuất cho Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110), tr 56 13 Xem khoản Điều 299 LTM năm 2005: “Trường hợp bên vi phạm không thực chế tài buộc thực hợp đồng thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm áp dụng chế tài khác để bảo vệ quyền lợi đáng mình” 12 337 vi phạm khơng bảo vệ dẫn tới tình trạng bên vi phạm hợp đồng lợi dụng nhằm trì hỗn khơng thực nghĩa vụ hợp đồng Đối với vấn đề này, BLDS năm 2015 quy định biện pháp “Buộc thực nghĩa vụ” cho phép bên có quyền yêu cầu thực nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ khơng thực có quyền u cầu quan nhà nước áp dụng biện pháp cưỡng chế buộc bên phải thực nghĩa vụ dân 14 Do đó, quan điểm nhóm tác giả cho để tương thích với quy định BLDS năm 2015 tạo điều kiện bảo vệ quyền lợi bên bị vi phạm hợp đồng thuận lợi việc áp dụng chế tài này, LTM năm 2005 nên quy định minh thị việc cho phép bên bị vi phạm quyền yêu cầu Tòa án Trọng tài buộc bên thực hợp đồng Tiếp theo, quan hệ chế tài buộc thực hợp đồng loại chế tài khác, LTM năm 2005 quy định thời hạn áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại không áp dụng chế tài khác tạm ngừng thực hợp đồng, đình hợp hợp đồng hủy bỏ hợp đồng trừ trường hợp có thỏa thuận khác15; hiểu trường hợp bên có thỏa thuận bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài đình thực hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng thời gian áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng Điều không khả thi bên khơng thể thỏa thuận đồng thời áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng (không làm thay đổi hiệu lực hợp đồng) chế tài đình thực hợp đồng (làm chấm dứt hiệu lực hợp đồng kể từ thời điểm hợp đồng bị đình chỉ) hay chế tài hủy bỏ hợp đồng (làm hợp đồng khơng có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết), chức chế tài trái ngược nhau16 Mặt khác, quy định khoản Điều 299 nêu có điểm mâu thuẫn với quy định khoản Điều 51 LTM năm 2005, cụ thể điều khoản cho phép bên mua có chứng việc bên bán giao hàng hóa khơng phù hợp với hợp đồng có quyền tạm ngừng toán bên bán khắc phục khơng phù hợp Theo đó, việc khắc phục khơng phù hợp hàng hóa xảy hai trường hợp: 14 Xem Điều 11 BLDS năm 2005 “Các phương thức bảo vệ quyền dân sự” Xem khoản Điều 299 LTM năm 2005 16 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.460 15 338 (1) khoản Điều 41 LTM năm 200517 (bên bán chủ động khắc phục) (2) bên mua áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng yêu cầu bên bán phải khắc phục hàng hóa khơng phù hợp Do đó, trường hợp (2) thấy LTM năm 2005 cho phép bên mua thực chế tài tạm ngừng thực hợp đồng (ở tạm ngừng nghĩa vụ toán) thời gian thực chế tài buộc thực hợp đồng (yêu cầu bên bán khắc phục khơng phù hợp hàng hóa) Về vấn đề này, nhóm tác giả đồng ý với quan điểm bên bị vi phạm phải áp dụng đồng thời chế tài tạm ngừng thực hợp đồng buộc thực hợp đồng đủ điều kiện áp dụng không thỏa thuận việc áp dụng đồng thời hai chế tài với bên vi phạm Bởi “quyền tạm ngừng thực hợp đồng không mâu thuẫn với quyền buộc thực hợp đồng, mà thúc đẩy bên vi phạm nghiêm túc thực nghĩa vụ để hưởng lợi ích kỳ vọng theo hợp đồng giảm thiểu khả bị tổn thất bên không vi phạm” chế tài tạm ngừng thực hợp đồng “cho phép bên có quyền tạm ngừng thực hợp đồng tiếp tục thực tự đưa vào tình khơng nhận kỳ vọng từ hợp đồng giao kết” 18 (khác với hậu pháp lý chế tài đình thực hợp đồng, chế tài hủy bỏ hợp đồng) Do đó, từ quan điểm nêu trên, nhóm tác giả cho rằng, LTM năm 2005 nên sửa đổi khoản Điều 299 theo hướng “Trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm tạm ngừng thực hợp đồng không áp dụng chế tài khác” Ngoài ra, vấn đề mà nhóm tác giả cho thiếu sót q trình soạn thảo phải nhà làm luật vơ tình “qn” khơng đề cập tới nội dung “trừ trường hợp miễn trách nhiệm quy định Điều 294 Luật này” Điều 297 chế tài buộc thực hợp đồng đề cập quy định chế tài khác? Bởi lẽ khơng có khả chế tài áp dụng mà không loại trừ trường hợp miễn trách nhiệm; đó, LTM năm 2005 thống quy định “trừ trường hợp miễn 17 Xem khoản Điều 41 LTM năm 2005: “1 Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, hợp đồng quy định thời hạn giao hàng không xác định thời điểm giao hàng cụ thể mà bên bán giao hàng trước hết thời hạn giao hàng giao thiếu hàng giao hàng không phù hợp với hợp đồng bên bán giao phần hàng thiếu thay hàng hoá cho phù hợp với hợp đồng khắc phục không phù hợp hàng hoá thời hạn cịn lại” 18 Nguyễn Thị Lan Hương Ngơ Nguyễn Thảo Vy (2017), Tlđd (10), tr.54 tr.56 339 trách nhiệm quy định Điều 294 Luật này” chế tài cịn lại nên bổ sung nội dung vào Điều 297 LTM năm 2005 để tránh gây nhầm lẫn áp dụng 2.3 Chế tài phạt vi phạm 2.3.1 Điều kiện áp dụng phạt vi phạm LTM năm 2005 quy định chế tài phạt vi phạm việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả khoản tiền phạt vi phạm hợp đồng hợp đồng có thỏa thuận không thuộc trường hợp miễn trách nhiệm quy định Điều 29419; theo theo điều kiện để áp dụng chế tài (1) hợp đồng phải có hiệu lực; (2) có hành vi vi phạm hợp đồng; (3) có thỏa thuận áp dụng hợp đồng Quyền phạt vi phạm áp dụng bên có thỏa thuận từ trước trình thực hợp đồng Tuy nhiên, nội dung “nếu hợp đồng có thỏa thuận” khiến câu hỏi đặt việc thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm bên có bắt buộc phải ghi nhận hợp đồng hay khơng? Giả thiết trường hợp bên có thỏa thuận việc áp dụng chế tài phạt vi phạm trước vi phạm xảy lại ghi nhận phụ lục hợp đồng hay văn độc lập với hợp đồng; trường hợp khác sau thực xong hợp đồng bên thỏa thuận phạt vi phạm bên bị vi phạm có áp dụng chế tài phạt vi phạm hay không? Về vấn đề này, quan điểm thứ cho hợp đồng bên không quy định việc phạt vi phạm hợp đồng, sau bên thừa nhận vi phạm chấp nhận mức phạt bên bị vi phạm đưa áp dụng chế tài phạt vi phạm xét cho biện pháp răn đe bên việc vi phạm hợp đồng bên vi phạm hợp đồng thừa nhận vi phạm chịu phạt khơng có lý để chấp nhận điều đó20 Mặt khác, quan điểm thứ hai cho sau thực xong hợp đồng bên thỏa thuận phạt vi phạm phạt vi phạm xem “phương thức” bên áp dụng để giải hậu vi phạm hợp đồng21 19 Xem Điều 300 LTM năm 2005 Nguyễn Thị Hằng Nga (2009), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải tranh chấp hợp đồng hoạt động thương mại”, Tạp chí Tồ án nhân dân, số 9, tr.26 21 Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật hợp đồng bồi thường thiệt hại hợp đồng, Nxb Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam, tr.347 20 340 Từ hai quan điểm thấy, bên thỏa thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm sau hành vi vi phạm xảy hợp đồng thực xong (không thể sửa đổi hợp đồng để ghi nhận chế tài vào hợp đồng) phạt vi phạm áp dụng với tư cách chế tài mang tính chất răn đe, “trừng phạt” hay với tư cách “phương thức” theo ý chí tự thỏa thuận bên để giải hậu vi phạm hợp đồng? Quan điểm nhóm tác giả cho rằng, quy định Điều 300 LTM năm 2005 hay khoản Điều 418 BLDS năm 201522 cho thấy thỏa thuận phạt vi phạm phải thỏa thuận từ trước trình thực hợp đồng để ghi nhận vào “trong hợp đồng” trình thực hợp đồng ghi nhận vào hợp đồng cách sửa đổi hợp đồng Còn việc áp dụng chế tài phạt vi phạm thỏa thuận trước không ghi nhận hợp đồng mà ghi nhận phụ lục hợp đồng hay văn độc lập bên bị vi phạm có quyền áp dụng phạt vi phạm với tư cách chế tài bên vi phạm có vi phạm xảy hay khơng cịn bỏ ngỏ cách hiểu tùy thuộc vào quan điểm trình bày Chính điều này, nhóm tác giả đánh giá hạn chế quy định Điều 300 LTM năm 2005 khoản Điều 418 BLDS năm 2005, đề xuất nên sửa đổi LTM năm 2005 theo hướng minh thị không bắt buộc thỏa thuận áp dụng phạt vi phạm phải “xuất hiện” hợp đồng, mà ghi nhận phần phụ lục hợp đồng, hay văn thỏa thuận độc lập bên từ trước trình thực hợp đồng Còn sau thực xong hợp đồng mà bên có thỏa thuận phạt vi phạm “phạt vi phạm” xem phương thức giải hậu vi phạm hợp đồng theo ý chí tự bên mà với tư cách chế tài thương mại mang tính răn đe, “trừng phạt” 2.3.2 Mức phạt vi phạm Vấn đề mức phạt vi phạm quy định LTM năm 2005 đồng so với quy định BLDS23 đặt từ thời điểm BLDS năm 2005 có hiệu lực BLDS năm 2015, nhiều học giả nghiên cứu trình bày quan điểm Theo đó, theo quy định khoản Điều 418 BLDS năm 2015: “Mức phạt vi 22 Xem khoản Điều 418 BLDS năm 2015: “Phạt vi phạm thỏa thuận bên hợp đồng, theo bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp khoản tiền cho bên bị vi phạm” 23 Xem khoản Điều 422 BLDS năm 2005 khoản Điều 418 BLDS năm 2005, Điều 301 LTM năm 2005 341 phạm bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” Điều 301 LTM năm 200524 bên thỏa thuận mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm khoản tiền bị khống chế mức tối đa 8% phần giá trị hợp đồng bị vi phạm Trong trường hợp bên thỏa thuận mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều hành vi vi phạm vượt q mức 8% mức vượt q bị vơ hiệu, cịn phần khơng vượt q có hiệu lực Đối với việc khống chế mức trần 8% thỏa thuận phạt vi phạm LTM năm 2005, có nhiều quan điểm đánh giá đề xuất Theo đó, có học giả cho “cần loại bỏ mức phạt tối đa 8% cứng nhắc Điều 301 LTM năm 2005, lần dành cho bên quyền tự thỏa thuận mức phạt phù hợp với đặc điểm, tính chất giao dịch, phù hợp với “chức năng” điều khoản phạt mà bên lựa chọn Đồng thời, cần bổ sung chế kiểm soát thỏa thuận phạt vi phạm theo cách thức khác, khả để tịa án/trọng tài giảm mức phạt xuống mức phạt hợp đồng cao so với thiệt hại thực tế”25 Quan điểm có tham khảo phù hợp với quy định Điều 7.4.13 PICC26: “1 Khi hợp đồng có điều khoản quy định bên không thực nghĩa vụ phải trả khoản tiền bồi thường27 cố định cho bên bị thiệt hại việc không thực hiện, bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu số tiền mức độ thiệt hại thực tế nào; Tuy vậy, khoản tiền bồi thường cố định giảm 28, vượt xa mức độ thiệt hại thực tế chi tiết khác gây việc không thực nghĩa vụ” 24 Xem Điều 301 LTM năm 2005: Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thoả thuận hợp đồng, không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định Điều 266 (về phạt vi phạm trường hợp kết giám định sai mức phạt bên thỏa thuận không mười lần thù lao dịch vụ giám định) 25 Nguyễn Minh Hằng Lê Như Ý (2017), “Phạt vi phạm CISG”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07/(110), tr.17 26 Điều 7.4.13 PICC (Principles of international commercial contracts), (bản dịch Lê Nết), Nxb Thành phố Hồ Chí Minh năm 1999 27 Xem bình luận thức PICC, Tlđd (24): (bình luận 1) “Điều 7.4.13 đưa số quy tắc áp dụng rộng rãi thương mại quốc tế, theo bên thoả thuận trước khoản tiền phải trả không muốn hay không thể thực hợp đồng, thoả thuận định nghĩa nhiều danh từ (bồi thường thiệt hại ấn định theo luật Anglo Saxon), tiền phạt vi phạm (các điều khoản phạt vi phạm), hai” Do đó, “khoản tiền bồi thường” điều khoản hiểu phạt vi phạm bồi thường thiệt hại 28 Xem bình luận thức PICC, Tlđd (24): (bình luận 3) xác định quan giảm khoản tiền bồi thường cố định Tòa án 342 Tuy nhiên, đánh giá khả cho phép Tòa án/Trọng tài can thiệp để giảm mức thỏa thuận phạt vi phạm bên hợp đồng thương mại, học giả khác cho “đặt điều kiện quy định LTM năm 2005 phạt vi phạm tiếp cận góc độ chế tài có tính chất răn đe, nhằm buộc bên thực hợp đồng, nên phạt vi phạm áp dụng không phụ thuộc vào việc bên bị vi phạm có thiệt hại hay không Vì vậy, áp dụng LTM năm 2005, bên vi phạm phải trả khoản tiền phạt theo mức thỏa thuận bên Tòa án không thể tự điều chỉnh giảm mức phạt mức cao nhiều so với thiệt hại thực tế bên bị vi phạm”29; từ đó, học giả đánh giá việc đặt mức phạt theo Điều 301 LTM năm 2005 cần thiết tình vừa nêu pháp luật không bảo đảm tự giao kết hợp đồng mà phải hài hòa yếu tố tự giao kết hợp đồng yếu tố cơng Có thể thấy, mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thỏa thuận hợp đồng pháp luật phải có “khống chế” thỏa thuận mức phạt Nhưng “khống chế” dựa chế luật quy định mức trần cố định hay Tòa án/Trọng tài điều chỉnh dựa số tiêu chí, chẳng hạn thiệt hại thực tế cịn nhiều đánh giá khác Quan điểm nhóm tác giả cho rằng, Luật Thương mại sửa đổi, bổ sung theo hướng giữ nguyên chế giới hạn mức phạt vi phạm bên mức trần luật định (và thay đổi mức 8% thành mức khác) quy định lại không “bắt nhịp” với phát triển xã hội tương lai Bởi lẽ, tiêu chí để nhà làm luật đưa mức phạt tối đa bỏ ngỏ chưa có sở để đánh giá mức 8% hay mức khác phù hợp để trở thành mức trần thỏa thuận phạt vi phạm Do đó, việc “khống chế” mức phạt tối đa phạt vi phạm linh hoạt việc đặt tiêu chí chung để đánh giá tùy vụ việc cụ thể, Tòa án (hoặc Trọng tài) quan giao nhiệm vụ giảm mức phạt xuống trường hợp xảy tranh chấp mức phạt hợp đồng cao so với thiệt hại thực tế Về tiêu chí để đánh giá, tham khảo hướng dẫn PICC 30 như: i) Tịa án giảm số tiền phạt dựa việc xem xét điều khoản tiền phạt vi phạm bên xác định từ trước mà khơng phải Tịa án tự định; ii) Tịa án khơng 29 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý thỏa thuận trước hợp đồng việc trả khoản tiền xác định có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí khoa học pháp lý số 04/(207), tr.73 30 Xem bình luận thức PICC, Tlđd (24): (bình luận 4) 343 phép tăng khoản tiền phạt vi phạm thiệt hại thực tế cao giá trị khoản tiền hai bên thỏa thuận; iii) Khoản tiền thoả thuận giảm có bất bình đẳng, có nghĩa người bình thường hồn cảnh bên phải cảm thấy vậy; iv) Cần xem xét thêm mối liên quan khoản tiền thoả thuận thiệt hại thực tế phát sinh 2.4 Chế tài bồi thường thiệt hại LTM năm 2005 quy định chế tài bồi thường thiệt hại việc bên vi phạm bồi thường tổn thất hành vi vi phạm hợp đồng gây cho bên bị vi phạm31; ngoại trừ trường hợp miễn trách nhiệm quy định Điều 294 LTM năm 2005 trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh có đủ yếu tố sau đây: (1) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (2) Có thiệt hại thực tế; (3) Hành vi vi phạm hợp đồng nguyên nhân trực tiếp gây thiệt hại32 Đối với chế tài này, nhóm tác giả có đánh giá đề xuất 2.4.1 Giá trị bồi thường thiệt hại Nếu chế tài phạt vi phạm tiếp cận với hai chức (i) ngăn ngừa vi phạm hợp đồng, thúc đẩy việc thực hợp đồng (ii) cho phép thiệt hại đền bù kịp thời mà không buộc bên bị vi phạm phải chứng minh thiệt hại mức độ thiệt hại33 bồi thường thiệt hại hướng tới mục đích quan trọng bù đắp tổn thất vật chất bị thiệt hại cho bên bị vi phạm, nhằm đảm bảo lợi ích bên có vi phạm xảy ra; bên yêu cầu bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất mà bên bị vi phạm phải chịu bên vi phạm gây khoản lợi trực tiếp hưởng khơng có hành vi vi phạm34 LTM năm 2005 quy định “giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu bên vi phạm gây khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm hưởng khơng có hành vi vi phạm” 35 Có thể thấy, LTM năm 2005 cho phép bên bị vi phạm yêu cầu mức bồi thường thiệt hại tương ứng với giá trị tổn thất, mức độ tổn thất phải gánh chịu khoản lợi trực tiếp hưởng hành vi vi phạm mà bên bị vi phạm chứng minh 31 Xem khoản Điều 302 LTM năm 2005 Xem Điều 303 LTM năm 2005 33 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), Tlđd (27), tr.69 34 Xem Điều 304 LTM năm 2005 35 Xem khoản Điều 302 LTM năm 2005 32 344 Về vấn đề này, theo quy định CISG “tiền bồi thường thiệt hại” bao gồm tổn thất khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên phải chịu hậu vi phạm hợp đồng cho phép bên thỏa thuận trước số tiền mà tính dựa giá trị tổn thất, khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên bị vi phạm chứng minh Đồng thời, thỏa thuận trước số tiền bị giới hạn là“không thể cao tổn thất số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm dự liệu phải dự liệu vào lúc ký kết hợp đồng hậu xảy vi phạm hợp đồng, có tính đến tình tiết mà họ biết phải biết”36 mà số tiền tương ứng với mà bên bị vi phạm chứng minh Do đó, nhóm tác giả đồng ý với quan điểm nên sửa đổi quy định LTM năm 2005 theo tinh thần đề cao tự thỏa thuận bên CISG, cho phép bên thỏa thuận trước khoản tiền bồi thường thiệt hại đồng thời cho phép điều chỉnh khoản tiền xác định trước chênh lệch mức so với thiệt hại xảy ra37 Trong trường hợp quy định giao quyền cho Tịa án (hoặc Trọng tài) giảm mức bồi thường thiệt hại xuống dựa tiêu chí tham khảo theo hướng dẫn PICC38 mà nhóm tác giả đề cập mục 2.3.1 (chú thích số 28) 2.4.2 Bồi thường thiệt hại tinh thần vi phạm hợp đồng BLDS năm 2015 ghi nhận thiệt hại vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại vật chất thiệt hại tinh thần chủ thể39; chủ thể bao gồm cá nhân pháp nhân Theo quy định Điều 360 BLDS năm 2015 bên vi phạm nghĩa vụ phải bồi thường tồn thiệt hại trường hợp khơng có thỏa thuận khác luật khơng có quy định khác Tham khảo Nghị 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng số quy định BLDS năm 2005 bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng 40 cho thiệt hại tổn thất tinh thần cá nhân pháp nhân dạng “tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải gánh chịu bên vi phạm gây ra” theo tinh thần LTM năm 2005, có sở để khẳng định trường hợp thương nhân hoạt động thương mại; tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại bị thiệt hại tinh thần bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng có quyền u cầu bồi 36 Xem Điều 74 CISG Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Tlđd (01), tr.476 38 Xem bình luận thức PICC, Tlđd (24): (bình luận 4) 39 Xem khoản khoản Điều 361 BLDS năm 2015 40 Xem điểm 1.1 mục I Nghị 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng số quy định BLDS bồi thường thiệt hại hợp đồng 37 345 thường thiệt hại đáp ứng đầy đủ điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định Điều 303 Đối với bồi thường thiệt hại tinh thần vi phạm hợp đồng thương mại, có học giả cho dạng “thiệt hại phi vật chất” thiệt hại tinh thần cịn có dạng thiệt hại khác thiệt hại lợi thương mại thiệt hại danh tiếng, hình ảnh cơng ty; theo đó, việc lợi thương mại xem xét khía cạnh bên bị vi phạm bị lợi nhuận tương lai; bị suy giảm danh tiếng, hình ảnh kinh doanh khả giữ khách hàng41 Nhóm tác giả đồng tình với quan điểm yếu tố uy tín, danh tiếng, lợi thương mại thương nhân, tổ chức, cá nhân khác tham gia hoạt động thương mại quan trọng mục tiêu lợi nhuận, chí yếu tố thúc đẩy lợi nhuận tăng cao quan hệ hợp đồng Cho nên, pháp luật Việt Nam mà cụ thể BLDS năm 2015, LTM năm 2005 cần phải xem xét thấu đáo hai dạng bồi thường thiệt hại phi vật chất bên cạnh bồi thường thiệt hại tinh thần 42 để bổ sung vào trách nhiệm bồi thường thiệt hại vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Mặt khác, có để bên có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại tổn thất tinh thần bên lại vi phạm nghĩa vụ hợp đồng có đủ điều kiện cấu thành trách nhiệm bồi thường thiệt hại; Việt Nam chưa có tiền lệ bồi thường thiệt hại tinh thần vi phạm hợp đồng nói chung hợp đồng thương mại nói riêng Trở ngại phổ biến kể đến khó khăn việc xác định mức bồi thường thiệt hại tinh thần yêu cầu có tương ứng với thiệt hại thực tế hay không Bởi lẽ theo quy định LTM năm 2005 việc có bồi thường hay không phụ thuộc vào nghĩa vụ chứng minh tổn thất bên yêu cầu bồi thường thiệt hại; dẫn đến Tịa án khơng chấp nhận u cầu địi bồi thường bên u cầu khơng chứng minh thiệt hại tinh thần mang đến tổn hại thực tế, trực tiếp Đến nay, vấn đề thiệt hại phi vật chất (trong có thiệt hại tinh thần) có yêu cầu bồi thường thiệu hại theo quy định CISG hay không nhiều 41 Nguyễn Thị Lan Hương Phạm Thị Hiền (2016), “Vấn đề bồi thường thiệt hại phi vật chất theo Công ước Vienna 1980 hợp đồng mua bán hàng hóa – Lý luận thực tiễn xét xử”, Tạp chí khoa học pháp lý số 08, tr.75-76 42 Xem điểm 1.1 mục I Nghị 03/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng số quy định BLDS năm 2005 bồi thường thiệt hại hợp đồng: “Thiệt hại tổn thất tinh thần pháp nhân chủ thể khác không phải pháp nhân (gọi chung tổ chức) hiểu danh dự, uy tín bị xâm phạm, tổ chức bị giảm sút tín nhiệm, lịng tin… bị hiểu nhầm cần phải bồi thường khoản tiền bù đắp tổn thất mà tổ chức phải chịu” không nhắc tới thiệt hại lợi thương mại thiệt hại danh tiếng pháp nhân 346 học giả đánh giá với nhiều quan điểm khác nhau43; việc tham khảo văn quy định bồi thường thiệt hại tinh thần chưa thật khả quan Do đó, quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại tinh thần vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nói chung hợp đồng thương mại nói riêng cần nhà làm luật cân nhắc kỹ lưỡng để có quy định hướng dẫn cụ thể, phù hợp; góp phần nâng cao khả áp dụng quy định thực tiễn 2.4.1 Mối quan hệ chế tài bồi thường thiệt hại chế tài phạt vi phạm LTM năm 2005 quy định trường hợp bên có thỏa thuận phạt vi phạm bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp giám định sai quy định Điều 266 LTM năm 200544 “một bên không bị quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại tổn thất vi phạm hợp đồng bên áp dụng chế tài khác”45 Có thể thấy, ngoại trừ trường hợp bên vi phạm miễn trách nhiệm, LTM năm 2005 cho phép bên bị vi phạm ln ln có quyền u cầu bồi thường thiệt hại có đầy đủ điều kiện phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại theo luật quy định mà không ảnh hưởng tới quyền lợi áp dụng chế tài khác Tuy nhiên, nội dung không thống với quy định khoản Điều Điều 418 BLDS năm 2015: “Các bên thỏa thuận việc bên vi phạm nghĩa vụ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại vừa phải chịu phạt vi phạm vừa phải bồi thường thiệt hại Trường hợp bên có thỏa thuận phạt vi phạm không thỏa thuận việc vừa phải chịu phạt vi phạm vừa phải bồi thường thiệt hại bên vi phạm nghĩa vụ phải chịu phạt vi phạm” Theo đó, BLDS năm 2015 quy định chế tài bồi thường thiệt hại có trường hợp khơng áp dụng bên có thỏa thuận khơng áp dụng mà khơng phải ln ln bên bị vi phạm có quyền u cầu áp dụng quy định LTM năm 2005 Quan điểm nhóm tác giả cho LTM năm 2005 nên sửa đổi theo hướng BLDS năm 2015, cho phép bên thỏa thuận áp dụng đồng thời không đồng thời chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại thay cho bên bị vi phạm quyền 43 Nguyễn Thị Lan Hương Phạm Thị Hiền (2016), Tlđd (39), tr.74 Xem khoản Điều 307 khoản Điều 266 LTM năm 2005 45 Xem Điều 316 LTM năm 2005 44 347 yêu cầu áp dụng chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại trường hợp bên có thỏa thuận phạt vi phạm Bởi lẽ, trình bày phần 2.3.2 mức phạt vi phạm, nhóm tác giả đề xuất LTM năm 2005 nên sửa đổi theo hướng cho bên tự thỏa thuận mức phạt vi phạm việc “khống chế” mức thỏa thuận Tòa án/Trọng tài dựa số tiêu chí luật định mà khơng phải mà mức trần tối đa trước Do đó, việc thay đổi có khả khiến cho mức phạt vi phạm bên thỏa thuận cao so với áp dụng quy định LTM năm 2005 hành; trì quy định quy định cho phép bên bị vi phạm áp dụng đồng thời chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại gây “sức ép” bất lợi lớn cho bên vi phạm hợp đồng họ phải gánh chịu số tiền lớn Hơn nữa, việc cho phép bên lựa chọn áp dụng đồng thời khơng đồng thời hai chế tài góp phần nâng cao tinh thần tự hợp đồng, tôn trọng tự nguyện thỏa thuận chủ thể tham gia hoạt động thương mại bối cảnh kinh tế phát triển hội nhập Kết luận Trong bối cảnh Việt Nam đà phát triển sâu rộng, tích cực tham gia Hiệp định thương mại quốc tế khu vực, ký kết điều ước song phương đa phương việc sửa đổi LTM năm 2005 nhằm “bắt nhịp” với dòng chảy hội nhập đất nước tương thích với thơng lệ quốc tế vô cần thiết Những quy định chế tài thương mại, đặc biệt chế tài phổ biến áp dụng buộc thực hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại cần sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện nhằm phát huy hiệu chức phòng ngừa, khắc phục xử lý vi phạm chế tài quan hệ hợp đồng thương mại; không bảo vệ cho quyền lợi ích hợp pháp bên tham gia hoạt động thương mại, mà cịn góp phần xây dựng kinh tế phát triển tiến bộ, lành mạnh; mở rộng thu hút đầu tư nước ngoài./ Danh mục tài liệu tham khảo Bộ luật Dân năm 2005 Bộ luật Dân năm 2015 Luật thương mại năm 1997 348 Luật Thương mại năm 2005 Nghị định 22/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS đảm bảo thực nghĩa vụ Công ước Liên hợp quốc mua bán hàng hóa quốc tế Trần Thị Huệ Nguyễn Văn Cừ (2019), “Các trường hợp loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, so chiếu với pháp luật số quốc gia thuộc liên minh châu Âu”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân hợp đồng: kinh nghiệm Việt Nam liên minh châu Âu” Vũ Thị Hương Hoàng Tuấn Anh (2019), “Miễn trừ trách nhiệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế”, Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Trách nhiệm dân hợp đồng: kinh nghiệm Việt Nam liên minh châu Âu” Nguyễn Thị Lan Hương Ngô Nguyễn Thảo Vy (2017), “Quyền buộc thực hợp đồng theo quy định Công ước Liên hợp quốc hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - số đề xuất cho Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110) 10 Nguyễn Thị Hằng Nga (2009), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải tranh chấp hợp đồng hoạt động thương mại”, Tạp chí Tồ án nhân dân, số 11 Nguyễn Minh Hằng Lê Như Ý (2017), “Phạt vi phạm CISG”, Tạp chí khoa học pháp lý số 07 (110) 12 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý thỏa thuận trước hợp đồng việc trả khoản tiền xác định có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí khoa học pháp lý số 04/(207) 13 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật thương mại, hàng hóa dịch vụ, Nxb Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam 14 Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật hợp đồng bồi thường thiệt hại hợp đồng, Nxb Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam 349 ... thuận thiệt hại thực tế phát sinh 2.4 Chế tài bồi thường thiệt hại LTM năm 2005 quy định chế tài bồi thường thiệt hại vi? ??c bên vi phạm bồi thường tổn thất hành vi vi phạm hợp đồng gây cho bên bị vi. .. LTM năm 2005 quy định thời hạn áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng, bên bị vi phạm có quy? ??n áp dụng chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại không áp dụng chế tài khác tạm ngừng thực hợp đồng,. .. lý vi phạm chế tài hoạt động thương mại Đánh giá kiến nghị hoàn thiện quy định trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm; chế tài buộc thực hợp đồng; phạt vi phạm bồi thường thiệt hai 2.1 Các