Luận văn thạc sĩ hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật việt nam từ thực tiễn công ty tư vấn thiết kế và đầu tư

Về các loại hợp đồng xây dựng, căn cứ vào tính chất, nội dung công việc, giá hợp đồng và các mối quan hệ của các bên tham gia hợp đồng, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đã quy định cụ thể các

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN THỊ HỒNG NGUYÊN

HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN CÔNG TY TƯ VẤN THIẾT KẾ VÀ ĐẦU TƯ

XÂY DỰNG BỘ QUỐC PHÒNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

Hà Nội - 2020

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN THỊ HỒNG NGUYÊN

HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN CÔNG TY TƯ VẤN THIẾT KẾ VÀ ĐẦU TƯ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi Các nguồn tài liệu, số liệu sử dụng trong luận văn có nguồn gốc rõ ràng, đã công bố theo đúng quy định Các kết quả nghiên cứu trong luận văn

do tôi tự tìm hiểu, phân tích một cách trung thực, khách quan và phù hợp với thực tiễn của Việt Nam Các kết quả này chưa từng được công bố trong bất kỳ nghiên cứu nào khác

Học viên

Nguyễn Thị Hồng Nguyên

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận án này, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sự tri

ân sâu sắc tới TS Đặng Vũ Huân đã nhiệt tình giúp đỡ, chỉ bảo, hướng dẫn tôi hoàn thành tốt luận văn, đảm bảo chất lượng

Đồng thời, tôi xin chân thành gửi lời cảm ơn sâu sắc tới toàn thể các thầy, cô giáo của Học viện Khoa học xã hội, đặc biệt là các thầy, cô giáo công tác tại Khoa Luật – Học viện Khoa học xã hội đã nhiệt tình giúp đỡ và tạo mọi điều kiện cho tôi hoàn thành tốt luận văn này

Trong quá trình làm luận văn, do trình độ lý luận và kinh nghiệm thực tiễn còn nhiều hạn chế nên luận án còn nhiều thiếu sót, tôi rất mong nhận được nhiều ý kiến đóng góp quý báu của các thầy, cô giáo để luận án được đầy đủ và hoàn thiện hơn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Học viên Nguyễn Thị Hồng Nguyên

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG 6

1.1 Khái quát lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng 6 1.2 Khái quát lý luận pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng 18

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG TẠI CÔNG TY TƯ VẤN THIẾT KẾ VÀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG BỘ QUỐC PHÒNG 34

2.1 Thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng ở Việt Nam hiện nay 34 2.2 Thực tiễn thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng ở Công ty Tư vấn thiết kế và Đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng 48

Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG Ở CÔNG TY TƯ VẤN THIẾT KẾ VÀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG

BỘ QUỐC PHÒNG 63

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng

ở Việt Nam hiện nay 63 3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng ở Việt Nam hiện nay 67

KẾT LUẬN 81 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 84

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

DANH MỤC BẢNG, SƠ ĐỒ

Sơ đồ 2.1: Cơ cấu tổ chức bộ máy quản lý và tổ chức sản xuất của công ty 50 Bảng 2.2: Số liệu tài chính trong năm 2017, 2018, 2019 54

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam hiện nay, nhu cầu xây dựng hay đầu tư vào các dự án xây dựng của các chủ đầu tư ngày càng nhiều và với quy mô mở rộng hơn Căn cứ tính chất, quy mô của các công trình xây dựng, năng lực nhà thầu và trình độ chuyên môn mà chủ đầu tư, bên giao thầu hay bên nhận thầu thường ký kết hợp đồng tư vấn xây dựng công trình, dự án, lấy ý kiến của tổ chức, cá nhân

có chuyên môn nhằm đạt được mục đích, lợi ích của việc đầu tư

Hoạt động tư vấn xây dựng là một loại hình tư vấn đa dạng trong công nghiệp xây dựng, kiến trúc, quy hoạch đô thị và nông thôn có quan hệ chặt chẽ với tư vấn đầu tư, thực hiện phần việc tư vấn tiếp nối sau việc của tư vấn đầu

tư Tư vấn xây dựng giúp cho khách hàng – chủ đầu tư xây dựng tổ chức khảo sát, thiết kế xây dựng và tổ chức đấu thầu xây lắp công trình, giám sát thi công

và nghiệm thu công trình Những năm gần đây, tình hình xây dựng nhà cửa, các công trình lớn ở Việt Nam ngày càng phát triển, phát sinh giữa các chủ thể khác nhau, hình thức đa dạng, trong khi đó pháp luật điều chỉnh vấn đề này bao gồm những quy phạm để xác định pháp luật điều chỉnh, quyền và nghĩa vụ các bên còn nhiều vướng mắc Đặc biệt, khi có tranh chấp xảy ra, thì việc áp dụng pháp luật để giải quyết còn nhiều bất cập do pháp luật quy định chưa rõ ràng hoặc có quy định nhưng chưa có hướng dẫn cụ thể Do vậy, nghiên cứu về hợp đồng tư vấn xây dựng sẽ giúp các chủ thể ký kết và thực hiện hợp đồng được thuận lợi,

an toàn và hiệu quả, tránh các tranh chấp, rủi ro đáng tiếc

Là nhân viên đang làm việc tại Công ty TNHH Một thành viên Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng (gọi tắt là Công ty Tư vấn thiết kế

và đầu tư xây dựng - Bộ Quốc phòng), cùng với những kiến thức đã được học

và kinh nghiệm qua công tác thực tế, tác giả lựa chọn đề tài: “Hợp đồng tư

vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Công ty Tư vấn thiết kế

và đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng” để làm Luận văn Thạc sĩ chuyên ngành

Luật kinh tế Qua việc triển khai nghiên cứu để làm sáng tỏ hơn nữa một số vấn đề lý luận và thực tiễn việc áp dụng các quy định pháp luật về hợp đồng

tư vấn xây dựng ở Việt Nam nói chung và Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng - Bộ Quốc phòng nói riêng để từ đó đưa ra những kiến nghị trong việc nâng cao hiệu quả hơn nữa trong các quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng những quy định này

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Hiện nay, đã có nhiều công trình nghiên cứu, đề tài, luận văn, bài viết nghiên cứu về các vấn đề pháp lý của hợp đồng như hình thức, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, bản chất của hợp đồng tư vấn xây dựng cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng Có thể kể đến một số nghiên cứu sau:

Luận văn của Đoàn Huy Bình (2019) “Giao kết hợp đồng mua bán

hàng hóa theo pháp luật việt nam từ thực tiễn các công ty chế biến than thuộc tập đoàn than khoáng sản việt nam (TKV)”[1] trên cơ sở hệ thống hóa các

vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, Luận văn đã đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa và rút

ra các ưu, nhược điểm và nguyên nhân của các ưu nhược điểm, từ đó, đề xuất các giải pháp pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả giao kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa

Luận văn của Ngô Thị Kiều Trang (2014) “Thực hiện hợp đồng mua

bán hàng hóa theo pháp luật Việt Nam”[25] thông qua việc tìm hiểu, phân

tích khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa từ đó làm rõ các vấn đề lý luận và các nguyên tắc thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa Đồng thời phân tích, đánh thực trạng thực thi trên thực tế và kiến nghị giải pháp để xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng mua bán hàng hóa

Trong bài nghiên cứu khoa học của Lại Văn Lương, Nguyễn Thị Thanh

Nhàn, Đặng Hoàng Mai (2016), “Quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng ở Việt

Nam: Nội dung và các nhân tố ảnh hưởng”[18] đã phân tích nội dung công

tác quản lý hợp đồng xây dựng theo các quy định pháp luật hiện hành, đồng thời chỉ ra các tiêu chí đánh giá và các nhân tố ảnh hưởng đến công tác này để

đề xuất những khuyến nghị cho công tác quản lý hợp đồng trong xây dựng được thực hiện tốt hơn

Luận văn của Đỗ Thị Trang (2013) “Giải pháp nâng cao năng lực tư vấn

của Công ty cổ phần tư vấn xây dựng Công nghiệp và Đô thị Việt Nam (VCC) trong quá trình hội nhập”[24] đã hệ thống hóa và làm rõ những vấn đề lý luận

về tư vấn xây dựng và sự cần thiết phải nâng cai năng lực tư vấn xây dựng, đồng thời phân tích, đánh giá thực trạng ở một số doanh nghiệp tư vấn xây dựng Từ

đó tìm ra được những mặt mạnh, mặt yếu của hoạt động này và đề xuất các giải pháp cơ bản nhằm nâng cao năng lực tư vấn của các doanh nghiệp

Tác giả Lê Văn Cư và Hoàng Xuân Hiệp (2018), Trang thông tin điện

tử: Viện Kinh tế Xây dựng – Bộ Xây dựng, “Đổi mới cơ chế xác định chi phí

tư vấn đầu tư xây dựng”[14] đã phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến chi phí tư

vấn đầu tư xây dựng và sự cần thiết phải thay đổi cơ chế xác định chi phí tư vấn xây dựng và đưa ra các giải pháp nhằm đổi mới

Tuy nhiên, do thời điểm, cách thức tiếp cận và phạm vi nghiên cứu

khác nhau, nên chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về “Hợp đồng

tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam” trong thời điểm từ năm 2015 đến

nay Vì vậy, nghiên cứu về những vấn đề lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam trong bối cảnh nền kinh tế thị trường hiện nay là vấn đề cần thiết, có ý nghĩa quan trọng cả về lý luận và thực tiễn

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Nghiên cứu nhằm làm rõ một số vấn đề lý luận về Hợp đồng tư vấn xây dựng và đánh giá những hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về Hợp đồng tư vấn xây dựng, thực trạng tại Công ty TNHH Một thành viên Tư vấn thiết kế và Đầu tư xây dựng/Bộ Quốc phòng Từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được các mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng, làm

rõ khái niệm, đặc điểm, nội dung của hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam

- Khái quát, phân tích đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay

- Phân tích, đánh giá thực trạng thực hiện pháp luật hợp đồng tư vấn xây dựng tại Công ty TNHH Một thành viên Tư vấn thiết kế và Đầu tư xây dựng/Bộ Quốc phòng để thấy được những mặt tích cực, mặt hạn chế, vướng mắc trong việc thực hiện các quy định này

- Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng tại Việt Nam phù hợp với tình hình mới, bảo đảm hiệu lực, hiệu quả đáp ứng được các yêu cầu mới trong nền kinh tế

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật hiện hành về hợp đồng tư vấn xây dựng, các văn bản pháp luật có liên quan và các trường hợp thực tế điển hình trong giao kết

và thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Về nội dung, Luận văn tập chung nghiên cứu pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam

Về không gian, Luận văn nghiên cứu từ thực tiễn hoạt động của Công

ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng - BQP

Về thời gian, Luận văn nghiên cứu trong khoảng thời gian từ năm 2015 đến năm 2019

5 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam

Bên cạnh đó, Luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu truyền thống như:

- Phương pháp khảo sát trực tiếp: Khảo sát và thu thập thông tin, theo dõi diễn biến về tình hình thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng trong các dự

án đầu tư xây dựng công trình Nguồn thông tin từ các cơ quan chức năng quản lý xây dựng, chủ đầu tư, Ban quản lý dự án và các nhà thầu Đặc biệt luận văn có sử dụng số liệu thực tế một số dự án đầu tư xây dựng công trình hiện đang áp dụng mẫu hợp đồng tư vấn xây dựng theo pháp luật Việt Nam

- Phương pháp phân tích và tổng kết kinh nghiệm; phương pháp so sánh; phương pháp diễn giải, quy nạp được sử dụng để nghiên cứu từ thực tiễn tình hình thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình trong nước, tìm hiểu nguyên nhân gây ách tắc trong khâu triển khai giải quyết vấn đề của hợp đồng tư vấn xây dựng Trên cơ sở đó phân tích, đánh giá và nghiên cứu tìm giải pháp hoàn thiện phương pháp xử lý các vấn để vướng mắc đó được khả thi hơn với điều kiện cụ thể của Việt nam

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Về mặt lý luận, kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần làm sáng tỏ thêm những vấn đề lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng; đề xuất và luận giải một số quan điểm, giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

tư vấn xây dựng tại Việt Nam

Về mặt thực tiễn, thông qua khảo sát thực tiễn thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng của Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng – Bộ Quốc phòng, Luận văn góp phần đánh giá tình hình thực thi pháp luật về hợp đồng

tư vấn xây dựng tại Việt Nam, từ đó để xuất các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng tại Việt Nam

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn được kết cấu 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận dựa trên cơ sở pháp luật về hợp đồng tư

vấn xây dựng

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về

hợp đồng tư vấn xây dựng tại Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng

Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả

thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng ở Công ty Tư vấn thiết kế và đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN DỰA TRÊN CƠ SỞ PHÁP LUẬT

VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN XÂY DỰNG

1.1 Khái quát lý luận về hợp đồng tư vấn xây dựng

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng

Kèm theo sự phát triển của đời sống kinh tế, xã hội là nhu cầu giao lưu kinh tế, dân sự đa dạng và phong phú của các tổ chức, cá nhân Trong đó, để giao lưu, trao đổi cho nhau những lợi ích vật chất nhằm đáp ứng những nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng hằng ngày, hay thông qua đó để đem lại những khoản lợi ích để tích trữ của cải, vật chất Việc chuyển giao các lợi ích vật chất này được các tổ chức, cá nhân thực hiện bằng thống nhất những thỏa thuận nhất định (số lượng, chất lượng, loại hàng trao đổi) để cùng nhau tiến hành những công việc chung Đây là cơ sở cho sự ra đời, tồn tại và phát triển của hợp đồng hàng nghìn năm nay

Khái niệm hợp đồng ngày nay được khởi nguồn từ triết lý pháp luật tự nhiên, dựa trên các giá trị pháp luật hợp đồng của La Mã và các học thuyết về quyền cá nhân, hợp đồng khởi nguồn với thuật ngữ “khế ước” Qua đó, khế ước được tạo ra bởi sự ưng thuận giữa hai hoặc nhiều bên kết ước Hai điều kiện cần

Trải qua quá trình phát triển của lịch sử, thuật ngữ “khế ước” của La Mã

cổ đại được thay thế bằng thuật ngữ “hợp đồng Theo đó, hợp đồng được các nước phương tây định nghĩa là văn bản ràng buộc pháp lý, công nhận và điều

Qua các thời kỳ phát triển kinh tế, xã hội, pháp luật Việt Nam đưa ra những khái niệm khác nhau về hợp đồng Theo Điều 1 Pháp lệnh Hợp đồng

dân sự năm 1991 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc

xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng, cho tài sản làm một việc hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng” Bộ luật Dân sự năm 2005 đã khái quát

hơn về định nghĩa hợp đồng: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các

bên về việc xác lập, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự” [19,

Điều 388] Nhằm làm tăng tính khả thi, minh bạch trong thực tiễn áp dụng Bộ

luật Dân sự năm 2015 đã loại bỏ cụm từ “dân sự” sau hai từ “hợp đồng”, đây

được coi là định khái quát nhất về hợp đồng: “Hợp đồng là sự thỏa thuận

giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”

[22, Điều 385] Ngoài ra, căn cứ vào đối tượng điều chỉnh hợp đồng được

chia thành: hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại, hợp đồng xây dựng… Trong mỗi Luật này sẽ có những định nghĩa riêng, cụ thể về từng loại hợp đồng

Như vậy, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia một quan hệ nhất định Trên cơ sở bản chất và khái niệm về hợp đồng đã nêu trên, ta có thể đưa ra một số đặc điểm pháp lý của hợp đồng như sau:

Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên, sự thỏa

thuận này phải nằm trong phạm vi cho phép của pháp luật

Hợp đồng phải được xác lập dựa trên sự tự do ý chí, không có sự lừa dối, ép buộc, được xác lập trên cơ sở tự nguyện Nếu không có sự thống nhất

ý chí giữa các bên thì hợp đồng sẽ bị tuyên vô hiệu khi có yêu cầu Bên cạnh

đó, Nếu chỉ một bên thể hiện ý chí mà không được bên kia chấp thuận thì đó chỉ là một hành vi pháp lý đơn phương và không thể hình thành nên một mối

quan hệ Như vậy, có thể thấy, cơ sở đầu tiên để hình thành hợp đồng là sự tự nguyện về ý chí giữa các bên

Thứ hai, hợp đồng là một sự kiện pháp lý làm phát sinh hậu quả pháp

lý như xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể

Hành vi pháp lý là một hành vi có ý chí của con người làm phát sinh các hệ quả pháp lý Hợp đồng là một loại hành vi pháp lý cơ bản và thông dụng nhất được thực hiện trong mọi lĩnh vực kinh tế, xã hội Nghĩa vụ được phát sinh từ hai nguồn gốc là hành vi pháp lý và sự kiện pháp lý Sự kiện pháp

ý bao gồm các sự kiện, hoặc tự nguyện (như vi phạm) hoặc không tự nguyện; hợp pháp hoặc không hợp pháp mà hậu quả pháp lý cụ thể của chúng được xác định không phải bởi các bên mà bởi pháp luật Tự nguyện trong sự kiện pháp lý chỉ là tự nguyện đối với hậu quả thiệt hại chứ không tự nguyện đối với hậu quả pháp lý Hành vi pháp lý là sự thể hiện ý chí nhằm phát sinh ra một hậu quả pháp lý, có nghĩa là làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt một hoặc nhiều quyền lợi Sự thể hiện ý chí đó có thể là đơn phương (đề nghị giao kết hợp đồng, đơn phương chấm dứt hợp đồng…) hoặc đa phương (thanh lý hợp đồng, bổ sung hợp đồng…)

Thứ ba, nội dung của hợp đồng là quyền và nghĩa vụ mà các bên chủ

thể quy định cho nhau

Thứ tư, mục đích của hợp đồng là lợi ích hợp pháp, không trái với đạo

đức xã hội mà các bên cùng hướng tới

Chỉ khi mục đích của hợp đồng được chứng minh hoặc thừa nhận là hợp pháp, không trái đại đức xã hội và đảm bảo sự tự nguyện giao kết giữa các bên thì khi đó hợp đồng mới phát sinh hiệu lực và các quyền và nghĩa vụ của các bên mới có thể được thực hiện trên thực tế

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng xây dựng

Xây dựng (Construction), theo Từ điển Oxford là một quy trình thiết kế

và thi công nên các cơ sở hạ tầng hoặc công trình, nhà ở Hoạt động xây dựng

ở Việt Nam bao gồm việc lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế công trình, giám sát, thi công xây dựng công trình, quản lý dự án xây dựng công trình

Hợp đồng xây dựng là một trong các loại hợp đồng dân sự, do vậy, hợp đồng xây dựng cũng là sự thỏa thuận giữa các bên về xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên, nhưng là trong hoạt động xây dựng Theo đó, hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một, một số hoặc toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng Hợp đồng xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã ký kết, là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp (nếu có) trong quan hệ hợp đồng

Theo khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 quy định: “Hợp đồng

xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” Định nghĩa này cũng được ghi nhận lại trong

khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng Mặc dù hợp đồng xây dựng về bản chất là một loại hợp đồng dân

sự Tuy nhiên, hợp đồng xây dựng vẫn có một số nét đặc thù sau:

Thứ nhất, phạm vi áp dụng

Theo Thông tư số 09/2016/TT-BXD và Nghị định số 37/2015/NĐ-CP thì phạm vi của hợp đồng xây dựng là: (i) Dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội

- nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; (ii) Dự án đầu tư xây dựng của doanh nghiệp nhà nước; (iii) Dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án; (iv) Đối với hợp

đồng xây dựng thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là ODA), nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có những quy định khác với các quy định tại Nghị định này thì thực hiện theo các quy định của Điều ước quốc tế đó

Thứ hai, chủ thể của hợp đồng xây dựng

Chủ thể giao kết hợp đồng xây dựng là các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quả lý thực hiện hợp đồng xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng Cụ thể bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu:

- Bên giao thấu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thấu chính

- Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu

Thứ ba, hình thức của hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng được lập thành văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật

Về các loại hợp đồng xây dựng, căn cứ vào tính chất, nội dung công việc, giá hợp đồng và các mối quan hệ của các bên tham gia hợp đồng, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đã quy định cụ thể các loại hình hợp đồng xây dựng như sau:

Một là, căn cứ vào tính chất, nội dung công việc, có các hợp đồng sau:

- Hợp đồng tư vấn xây dựng, là hợp đồng để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động xây dựng;

- Hợp đồng thi công công trình, là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết

kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là

hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư;

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, là hợp đồng thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng cung cấp thiết bị cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering - Construction viết tắt là EC), là hợp đồng để thực hiện việc thiết

kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh là Engineering - Procurement viết tắt là EP), là hợp đồng để thực hiện việc thiết

kế và cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Procurement - Construction viết tắt là PC), là hợp đồng để thực hiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình là hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là Engineering - Procurement - Construction viết tắt là EPC), là hợp đồng để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng

tổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng chìa khóa trao tay, là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn

bộ các công việc lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công, là hợp đồng

xây dựng để cung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân lực), máy, thiết bị thi công và các phương tiện cần thiết khác để phục vụ cho việc thi công công trình, hạng mục công trình, gói thầu hoặc công việc xây dựng theo thiết kế xây dựng

Hai là, căn cứ vào hình thức giá hợp đồng, có các hợp đồng sau:

- Hợp đồng trọn gói, là hợp đồng mà giá hợp đồng không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng đối với khối lượng các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp bất khả kháng và thay đổi phạm

vi công việc phải thực hiện;

- Hợp đồng theo đơn giá cố định, là hợp đồng mà giá được xác định trên cơ sở đơn giá cố định cho các công việc nhân với khối lượng công việc tương ứng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, trừ

những công việc, hạng mục công trình hoặc công trình khó xác định về khối lượng trước khi ký hợp đồng;

- Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, là hợp đồng mà giá được xác định trên cơ sở đơn giá đã điều chỉnh do trượt giá theo các thỏa thuận trong hợp đồng nhân với khối lượng công việc tương ứng được điều chỉnh giá Loại hợp đồng này được áp dụng cho các gói thầu tại thời điểm lựa chọn nhà thầu và đàm phán ký kết hợp đồng các bên tham gia hợp đồng chưa đủ điều kiện để xác định rõ về khối lượng, đơn giá và các yếu tố rủi ro liên quan đến giá hợp đồng như trượt giá trong thời gian thực hiện hợp đồng;

- Hợp đồng theo thời gian, là hợp đồng mà giá được xác định xác định trên cơ sở mức thù lao cho chuyên gia, các khoản chi phí ngoài mức thù lao cho chuyên gia và thời gian làm việc (khối lượng) tính theo tháng, tuần, ngày, giờ Hợp đồng này được áp dụng đối với một số hợp đồng xây dựng có công việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng theo giá kết hợp, là loại giá hợp đồng được sử dụng kết hợp các loại giá hợp đồng theo các hình thức nêu trên sao cho phù hợp với đặc tính của từng loại công việc trong hợp đồng

1.1.3 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng tư vấn xây dựng

Song song với quá trình hội nhập kinh tế tại nước ta, ngành dịch vụ tư vấn ngày càng trở thành một trong những ngành quan trọng nhất trong công cuộc công nghiệp hóa – hiện đại hóa đất nước Hoạt động tư vấn được thực hiện ở mọi lĩnh vực như: Tư vấn pháp lý, tư vấn đầu tư, tư vấn thiết kế, tư vấn xây dựng… Thuật ngữ tư vấn dường như không còn quá mới mẻ tại Việt Nam hiện nay Tuy nhiên, việc hiểu rõ định nghĩa của hoạt động tư vấn dường như vẫn chưa được rõ ràng dẫn đến nhiều người còn nhầm lẫn giữa “tư vấn” và

“môi giới” Tư vấn (Consulting) được giải thích theo Từ điển Cambridge nghĩa là hoạt động/công việc đưa ra lời khuyên của các chuyên gia về một vấn

đề cụ thể Đây là một thuật ngữ khá rộng và có nhiều nghĩa khác nhau tùy thuộc vào ngành mà nó đề cập đến Tuy nhiên, mặc dù thuật ngữ này có nhiều ứng dụng, nhưng nó thường được sử dụng để chỉ các tư vấn quản lý hoặc chiến lược, hoạt động giúp các doanh nghiệp, công ty tăng hiệu quả, lợi nhuận bằng cách giải quyết những thách thức lớn về hoạt động hoặc chiến lược mà

họ phải đối mặt

Tư vấn xây dựng là một loại hình tư vấn đa dạng trong công nghiệp, xây dựng, kiến trúc, quy hoạch… có quan hệ chặt chẽ với tư vấn đầu tư, thực hiện phần việc tư vấn tiếp nối sau việc của tư vấn đầu tư Tư vấn xây dựng giúp cho khách hàng chuẩn bị tốt cho các dự án sắp tới của họ và đảm bảo

rằng các nhà thầu hoàn thành dự án với mức chi phí dự toán; Dự toán mức chi phí, lập ngân sách, lựa chọn nhà thầu, điều hành hợp đồng xây dựng; Tổ chức việc khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng và tổ chức đấu thầu để mua sắm thiết bị đầu tư, đấu thầu lắp công trình, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu công việc đã hoàn thành Như vậy, có thể hiểu, hoạt động tư vấn xây dựng gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát, thiết kế xây dựng, thẩm tra, kiểm định, thí nghiệm, quản lý dự án, giám sát thi công và công việc tư vấn khác có liên quan đến hoạt động đầu tư xây dựng

Pháp luật Việt Nam có quy định cụ thể về định nghĩa của hợp đồng tư vấn xây dựng trong Luật Xây dựng năm 2014, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, Thông tư số 08/2016/TT-BXD Theo đó, Luật Xây dựng năm 2014 ghi nhận hợp đồng tư vấn xây dựng là một dạng của hợp đồng xây dựng Điểm a khoản

1 Điều 3 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP có quy định: “Hợp đồng tư vấn xây

dựng (viết tắt là hợp đồng tư vấn) là hợp đồng để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng”;

Về nội dung của hợp đồng tư vấn xây dựng, theo Điều 1 Thông tư số

08/2016/TT-BXD đã quy định cụ thể bao gồm: “Tư vấn khảo sát xây dựng, tư

vấn lập Báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng, tư vấn thiết kế xây dựng công trình, tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình (sau đây gọi chung

là tư vấn xây dựng) thuộc các dự án đầu tư xây dựng (bao gồm cả hợp đồng xây dựng giữa nhà đầu tư thực hiện dự án đối tác công tư PPP với nhà thầu thực hiện các gói thầu của dự án)”

Từ cách hiểu về hoạt động tư vấn xây dựng và các quy định của pháp luật Việt Nam, có thể đưa ra định nghĩa về hợp đồng tư vấn xây dựng như sau:

“Hợp đồng tư vấn xây dựng là hợp đồng được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một, một số hay toàn

bộ công việc tư vấn khảo sát xây dựng, tư vấn lập Báo cáo nghiên cứu khả thi

đầu tư xây dựng, tư vấn thiết kế xây dựng công trình, tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình thuộc các dự án đầu tư xây dựng”

Về đặc điểm của hợp đồng tư vấn xây dựng, xuất phát từ việc bản chất của hợp đồng tư vấn xây dựng là hợp đồng xây dựng Vì vậy, ngoài các đặc điểm chung của hợp đồng xây dựng, thì hợp đồng tư vấn xây dựng có những đặc thù riêng thể hiện qua những đặc điểm sau:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng tư vấn xây dựng

Theo quy định của Luật Xây dựng năm 2014 và Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, thì chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng tư vấn xây dựng bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc nhà thầu chính; Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu

là tổng thầu hoặc nhà thầu chính Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu Các bên giao kết hợp đồng tư vấn xây dựng có thể là tổ chức, cá nhân có

đủ điều kiện tham gia ký kết hợp đồng tư vấn xây dựng theo quy định của pháp luật

Thứ hai, hình thức của hợp đồng tư vấn xây dựng

Về nguyên tắc, bắt buộc hợp đồng tư vấn xây dựng phải được lập thành văn bản theo mẫu hợp đồng ban hành kèm theo Thông tư số 08/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của Bộ Xây dựng hướng dẫn một số nội dung về hợp đồng tư vấn xây dựng và phải có chữ ký, đóng dấu của các bên tham gia ký kết

Thứ ba, về đối tượng của hợp đồng tư vấn xây dựng

Đối tượng của hợp đồng tư vấn xây dựng bao gồm các hoạt động tư vấn trong lĩnh vực xây dựng, được quy định cụ thể trong Thông tư số 08/2016/TT-BXD Theo đó, đối tượng của hợp động tư vấn xây dựng bao gồm các hoạt động: (i) Tư vấn khảo sát xây dựng; (ii) Tư vấn lập Báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng; (iii) Tư vấn thiết kế xây dựng công trình; (iv) Tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình

1.1.4 Nhu cầu điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng tư vấn xây dựng

Có thể nhận định rằng, tư vấn xây dựng hiện nay là một trong những hoạt động quan trọng bậc nhất đối với mọi công trình xây dựng, bất kể quy

mô, hạng mục thi công lớn nhỏ Đặc biệt với xu hướng phát triển mạnh mẽ của các dự án bất động sản, nhà xưởng sản xuất, trường học, bệnh viện và các công trình văn hóa thể dục thể thao…

Trong tư vấn xây dựng, thì tư vấn thiết kế xây dựng công trình và tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình là hai mảng tư vấn cực kì trong

quan trọng Theo đó, tư vấn thiết kế xây dựng công trình là những công tác

chuẩn bị cực kỳ quan trọng đem lại sự đảm bảo từ hình dáng kiến trúc, tính thẩm mỹ, trang trí nội thất của công trình cho đến kết cấu, các công trình xử

lý chất thải, thiết bị vệ sinh, hệ thống sử dụng năng lượng mặt trời, đèn trang trí, camera… làm tăng diện tích sử dụng, tiết kiệm chi phí vận hành và thân

thiện với môi trường xung quanh Còn tư vấn giám sát thi công xây dựng

trong giai đoạn thiết kế cơ sở sẽ giúp cho nhà đầu tư chọn được phương án thiết kế cơ sở phù hợp với quy hoạch xây dựng, quy mô xây dựng, công nghệ, công xuất thiết kế, cấp công trình Từ đó, giúp xác định được tổng mức đầu tư đạt hiệu quả cao, chống được thất thoát lãng phí trong xây dựng cơ bản Tiếp

đó, trong giai đoạn thực hiện dự án, giám sát thi công xây dựng công trình quản lý được khối lượng, chất lượng công việc và tiến độ để hoàn thành dự án theo đúng kế hoạch giúp sớm đưa công trình vào hoạt động nhằm phát huy hiệu quả vốn đầu tư xây dựng và có ý nghĩa kinh tế về quản lý chi phí đầu tư xây dựng cơ bản

Có thể thấy rằng, hoạt động tư vấn xây dựng là một hoạt động vô cùng quan trọng, không thể thiếu trong các dự án xây dựng Vì vậy, để hoạt động này được thực hiện một cách thuận lợi thì việc giao kết hợp đồng là điều tất yếu xảy ra Hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng tư vấn xây dựng nói riêng đóng vai trò là một văn bản vô cùng quan trọng cho các bên trước khi

tiến hành khởi công các công trình xây dựng, là bước đầu tiên để các bên cùng thỏa thuận đưa ra các quy định về quyền và lợi ích của mình trong hợp đồng đó Hợp đồng này là sự ràng buộc pháp lý giữa các bên về những công việc họ phải làm, và họ phải tự mình chịu trách nhiệm trước bên còn lại và chịu trách nhiệm trước pháp luật đối với những nội dung đã quy định trong hợp đồng

Để các dự án xây dựng được diễn ra một cách suôn sẻ, hiệu quả và hạn chế tối đa các rủi ro, bất cập trong quá trình thi công, hoàn thiện, nghiệm thu cũng như sự xung đột quyền và lợi ích giữa các chủ thể có liên quan thì việc giao kết những hợp đồng với những quy định về phân chia công việc, quyền

và lợi ích rõ ràng sẽ hạn chế tối đa việc dẫn tới tranh chấp, làm gián đoạn, ảnh hưởng đến tiến độ, chất lượng của dự án Như vậy, có thể thấy rằng, hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng tư vấn xây dựng nói riêng ngoài việc là một văn bản pháp lý mang tính chất ràng buộc giữa các chủ thể trong việc thực hiện hoạt động tư vấn trong lĩnh vực xây dựng thì nó còn là một chế định rất quan trọng ảnh hưởng trực tiếp đến sự ổn định và phát triển của ngành xây dựng, đặc biệt trong thời kì công nghiệp hóa – hiện đại hóa đất nước như hiện nay

Những quy định của pháp luật điều chỉnh nội dung và hình thức của hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng tư vấn xây dựng nói riêng là một trong những nhân tố ảnh hưởng trực tiếp đến quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng Thực tế của nhiều quốc gia trên thế giới, cơ chế chính sách của Nhà nước, các quy định của pháp luật thường tác động rất lớn đến các loại hợp đồng trong tất cả các lĩnh vực nói chung và trong hoạt động tư vấn xây dựng nói riêng Nếu chính sách hợp lý, các văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước được ban hành đầy đủ, đồng bộ và kịp thời sẽ tạo một hành lang pháp lý rõ ràng, cụ thể góp phần tạo thuận lợi thúc đẩy sự giao kết, thực hiện hợp đồng giữa các chủ thể Ngược lại, nếu chính sách, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật được ban hành thiếu đồng bộ hoặc chậm trễ, chưa được cụ thể

sẽ có ảnh hưởng tiêu cực ngay lập tức Khi các quy định của pháp luật không được rõ ràng, cụ thể thì việc đảm bảo lợi ích giữa các bên tham gia giao kết hợp đồng sẽ không được đảm bảo, dẫn đến tâm lý hoang mang, lo sợ giữa chủ đầu tư và nhà thầu Bởi lẽ, các hoạt động trong lĩnh vực xây dựng thường là những dự án với số vốn rót vào cực kì lớn, thậm chí có thể quyết định đến sự tồn tại của một doanh nghiệp

1.2 Khái quát lý luận pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng

Luật (Law) được hiểu theo Từ điển Cambrige có nghĩa là hệ thống các quy tắc mà một quốc gia hoặc một số quốc gia cụ thể công nhận là quy tắc để điều chỉnh hành động của các công dân trong đất nước đó và áp dụng các hình phạt như một cách thức đảm bảo Tại Việt Nam, pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự chung do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, thể hiện ý chí của giai cấp thống trị và được bảo đảm thực hiện bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước; là yếu tố bảo đảm sự ổn định và trật tự xã hội Trong quản lý nhà nước, quản lý xã hội, đặc biệt trong Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, thì pháp luật ngày càng có vị trí, vai trò cực kì quan trọng Pháp luật tại Việt Nam được thể hiện dưới dạng các văn bản quy phạm pháp luật như các Bộ luật, Luật, Pháp lệnh, Nghị quyết, Nghị định, Thông tư… Mỗi một văn bản quy phạm pháp luật

sẽ có nội dung, đối tượng và phạm vi điều chỉnh khác nhau

Hợp đồng và luật hợp đồng là một chế định cốt lõi của toàn bộ hệ thống pháp luật và cũng là một lĩnh vực đa dạng và phức tạp Do đó, việc nghiên cứu, xây dựng một cách khoa học những quy định, nguyên tắc điều chỉnh lĩnh vực này được Nhà nước ta hết sức quan tâm Bởi vậy, ở Việt Nam các quy định về hợp đồng không được thể hiện một cách tập trung thành một văn bản quy phạm pháp luật thống nhất, mà mỗi loại hợp đồng được quy định trong một văn bản như: Hợp đồng dân sự được quy định trong Bộ luật Dân sự; hợp đồng lao động được quy định trong Bộ luật Lao động; hợp đồng thương mại

được quy định trong Luật Thương mại; hợp đồng xây dựng và hợp đồng tư vấn xây dựng được quy định trong Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Bên cạnh đó, cách tiếp cận khái niệm hợp đồng nói chung và hợp đồng tư vấn xây dựng nói riêng cũng có nguồn xuất phát từ án lệ, tập quán pháp

Như vậy, có thể hiểu, pháp luật về hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng tư vấn xây dựng nói riêng là tổng thể các quy định của pháp luật điều chỉnh về hình thức, nội dung, nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng cũng như việc giải quyết các vấn đề phát sinh khi giao kết hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng Từ những phân tích ở trên, có thể đưa ra định nghĩa sau:

“Pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng là tổng thể các quy định của pháp luật được thể hiện trong các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh về nội dung, hình thức, điều kiện, phương thức giao kết và nguyên tắc thực hiện hợp đồng tư vấn trong lĩnh vực xây dựng”

Về đặc điểm, pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng được thể hiện dưới dạng các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh vực này Đối với hợp đồng tư vấn xây dựng hiện nay được điều chỉnh bởi Bộ luật Dân sự năm

2015, Luật Xây dựng năm 2014, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng, Thông tư số 08/2016/TT-BXD hướng dẫn một số nội dung về hợp đồng tư vấn xây dựng và Nghị định

số 100/2018/NĐ-CP ngày 16/07/2018 Từng loại văn bản quy phạm pháp luật sẽ điều chỉnh một phạm vi, đối tượng riêng trong hợp đồng tư vấn xây dựng Xuất phát từ những đặc điểm chung của pháp luật, pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng có một số đặc điểm sau:

- Pháp luật là tổng thể các quy định bắt buộc chung về nội dung, hình

thức, điều kiện, phương thức giao kết và nguyên tắc thực hiện hợp đồng tư vấn trong lĩnh vực xây dựng

- Pháp luật được ban hành bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và

được pháp luật công nhận, bảo vệ và các tranh chấp phát sinh được đảm bảo giải quyết bằng các phương thức giải quyết tranh chấp đa dạng như: Thương lượng, hòa giải, trọng tài thương mại và bằng thủ tục tư pháp tại Tòa án

- Pháp luật ghi nhận hợp đồng tư vấn xây dựng là cơ sở pháp lý cao nhất

mà bên giao thầu, bên nhận thầu và các bên liên quan có nghĩa vụ thực hiện

- Pháp luật ghi nhận hợp đồng tư vấn xây dựng là cơ sở pháp lý cao

nhất để giải quyết tranh chấp giữa các bên Các tranh chấp chưa được các bên thỏa thuận trong hợp đồng sẽ được giải quyết trên cơ sở các quy định của

pháp luật có liên quan

1.2.2 Những nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng Một là, quy định phạm vi và đối tượng công việc được thực hiện trong

hợp đồng tư vấn xây dựng

Phạm vi, đối tượng công việc của hợp đồng tư vấn xây dựng được quy định cụ thể trong Thông tư số 08/2016/TT-BXD ngày 10/03/2016 của Bộ Xây dựng hướng dẫn một số nội dung về hợp đồng tư vấn xây dựng (gọi tắt là Thông tư số 08/2016/TT-BXD) Theo đó, phạm vi và đối tượng công việc của hợp đồng tư vấn xây dựng gồm: Tư vấn khảo sát xây dựng; tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng; tư vấn thiết kế xây dựng công trình; tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình (sau đây gọi chung là tư vấn xây dựng) thuộc các dự án đầu tư xây dựng (bao gồm cả hợp đồng xây dựng giữa nhà đầu tư thực hiện dự án đối tác công tư PPP với nhà thầu thực hiện các gói thầu của dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị

sự nghiệp công lập; dự án đầu tư xây dựng của doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn nhà nước từ 30% trở lên; dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng

trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án) và được áp dụng đối với các

tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quản lý thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam

(i) Về tư vấn khảo sát xây dựng:

Theo Thông tư số 08/2016/TT-BXD, các thỏa thuận của các bên về nội dung, khối lượng công việc và sản phẩm của tư vấn khảo sát xây dựng phải phù hợp với giai đoạn đầu tư xây dựng công trình, quy chuẩn, tiêu chuẩn khảo sát xây dựng tương ứng với từng loại, cấp công trình xây dựng, nhiệm

vụ khảo sát, phương án kỹ thuật khảo sát xây dựng, yêu cầu của hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán hợp đồng Gói thầu khảo sát xây dựng có thể bao gồm một số hoặc toàn bộ các công việc khảo sát sau: địa hình, địa chất công trình, địa chất thủy văn, khí tượng thủy văn, hiện trạng công trình và các công việc khảo sát xây dựng khác

Nội dung, khối lượng công việc và sản phẩm của tư vấn khảo sát xây dựng bao gồm: Lập phương án kỹ thuật khảo sát xây dựng theo quy định tại Điều 13 của Nghị định số 46/2015/NĐ-CP; thu thập và phân tích số liệu, tài liệu đã có; khảo sát hiện trường; xây dựng lưới khống chế, đo vẽ chi tiết bản đồ địa hình; đo vẽ hệ thống công trình kỹ thuật ngầm; lập lưới khống chế trắc địa các công trình dạng tuyến; đo vẽ thủy văn, địa chất công trình, địa chất thủy văn; nghiên cứu địa vật lý; khoan, lấy mẫu, thí nghiệm, xác định tính chất cơ lý, hóa học của đất, đá, nước; quan trắc khí tượng, thủy văn, địa chất, địa chất thủy văn; thực hiện đo vẽ hiện trạng công trình; xử lý số liệu và lập báo cáo kết quả khảo sát xây dựng; các công việc khảo sát xây dựng khác

Khối lượng công tác khảo sát xây dựng được xác định căn cứ vào nhiệm vụ khảo sát xây dựng, giai đoạn đầu tư xây dựng công trình, quy chuẩn

và tiêu chuẩn khảo sát xây dựng, yêu cầu và điều kiện cụ thể của từng gói thầu khảo sát xây dựng Sản phẩm của tư vấn khảo sát xây dựng công trình bao gồm: Báo cáo kết quả khảo sát xây dựng theo quy định tại Điều 15 của Nghị định số 46/2015/NĐ-CP; các bản đồ địa hình, bản đồ địa chất công

trình, bản đồ địa chất thủy văn, bản vẽ hiện trạng công trình xây dựng, các mặt cắt địa hình, mặt cắt địa chất; các phụ lục

(ii) Về tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng:

Theo Thông tư số 08/2016/TT-BXD, các thỏa thuận của các bên về nội dung, khối lượng công việc và sản phẩm của hợp đồng tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng phải phù hợp với các quy định của pháp luật về đầu tư xây dựng, quy chuẩn, tiêu chuẩn liên quan đến dự án, chủ trương đầu tư hoặc báo cáo nghiên cứu tiền khả thi đầu tư xây dựng (nếu có),

hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán hợp đồng

Nội dung công việc chủ yếu của tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng có thể bao gồm: Nghiên cứu nhiệm vụ lập báo cáo nghiên cứu khả thi; nghiên cứu hồ sơ tài liệu đã có liên quan đến lập báo cáo nghiên cứu khả thi của hợp đồng; khảo sát địa điểm dự án, điều tra, nghiên cứu thị trường, thu thập số liệu về tự nhiên, xã hội, kinh tế, môi trường phục vụ lập báo cáo nghiên cứu khả thi; lập báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng theo quy định tại Điều 54 của Luật Xây dựng năm 2014; sửa đổi, hoàn thiện báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng sau khi có ý kiến của cơ quan thẩm định dự án, thẩm định thiết kế cơ sở (nếu có)

Khối lượng của hợp đồng tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng được xác định căn cứ vào chủ trương đầu tư hoặc báo cáo nghiên cứu tiền khả thi đầu tư xây dựng (nếu có), nhiệm vụ lập báo cáo nghiên cứu khả thi, quy chuẩn và tiêu chuẩn thiết kế xây dựng, yêu cầu và Điều kiện cụ

thể của từng gói thầu lập báo cáo nghiên cứu khả thi Sản phẩm của tư vấn lập

báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư bao gồm: Thiết kế cơ sở; các nội dung khác của báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng trong đó bao gồm tổng mức đầu tư xây dựng công trình

(iii) Tư vấn thiết kế xây dựng công trình:

Theo Thông tư số 08/2016/TT-BXD,các thỏa thuận của các bên về nội dung, khối lượng công việc và sản phẩm của tư vấn thiết kế xây dựng công trình phải căn cứ vào báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng, nhiệm vụ thiết kế được duyệt, phù hợp với bước thiết kế, loại, cấp công trình xây dựng, các quy định của pháp luật về đầu tư xây dựng, quy chuẩn, tiêu chuẩn áp dụng cho công trình, hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ

đề xuất, các biên bản đàm phán hợp đồng

Nội dung công việc chủ yếu của tư vấn thiết kế xây dựng công trình có thể bao gồm: Nghiên cứu báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng, báo cáo kết quả khảo sát xây dựng, nhiệm vụ thiết kế được duyệt; khảo sát thực địa để lập thiết kế; thiết kế xây dựng công trình theo quy định tại các Điều 78,

79 và 80 của Luật Xây dựng năm 2014; sửa đổi bổ sung hoàn thiện theo yêu cầu của cơ quan thẩm định (nếu có); giám sát tác giả theo quy định tại Điều

28 của Nghị định số 46/2015/NĐ-CP

Khối lượng của tư vấn thiết kế xây dựng công trình được xác định căn

cứ vào nhiệm vụ thiết kế, quy chuẩn và tiêu chuẩn thiết kế xây dựng, loại và cấp công trình cần thiết kế, yêu cầu và điều kiện cụ thể của từng gói thầu thiết

kế xây dựng công trình Sản phẩm của hợp đồng tư vấn thiết kế xây dựng công trình được lập cho từng công trình bao gồm: Bản vẽ, thuyết minh thiết

kế xây dựng công trình, các bản tính kèm theo; chỉ dẫn kỹ thuật; dự toán xây dựng công trình; quy trình bảo trì công trình xây dựng

(iv) Tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình:

Theo Thông tư số 08/2016/TT-BXD, các thỏa thuận của các bên về nội dung, khối lượng công việc và sản phẩm của tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình phải căn cứ vào nhiệm vụ giám sát, phù hợp với loại, cấp công trình xây dựng, các quy định của pháp luật về quản lý chất lượng công trình xây dựng, thiết kế được duyệt, quy chuẩn, tiêu chuẩn áp dụng cho công

trình, hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán hợp đồng

Nội dung công việc của hợp đồng tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình có thể bao gồm giám sát về chất lượng, khối lượng, tiến độ, an toàn lao động và bảo vệ môi trường trong quá trình thi công Nội dung công việc

cụ thể của giám sát thi công xây dựng công trình bao gồm: Thông báo về nhiệm vụ, quyền hạn của các cá nhân trong hệ thống quản lý chất lượng của chủ đầu tư, nhà thầu giám sát thi công xây dựng công trình, cho các nhà thầu

có liên quan biết để phối hợp thực hiện; kiểm tra các điều kiện khởi công công trình xây dựng theo quy định tại Điều 107 của Luật Xây dựng; kiểm tra

sự phù hợp năng lực của nhà thầu thi công xây dựng công trình so với hồ sơ

dự thầu và hợp đồng xây dựng, bao gồm: Nhân lực, thiết bị thi công, phòng thí nghiệm chuyên ngành xây dựng, hệ thống quản lý chất lượng của nhà thầu thi công xây dựng công trình; kiểm tra biện pháp thi công xây dựng của nhà thầu so với thiết kế biện pháp thi công đã được phê duyệt; xem xét và chấp thuận các nội dung do nhà thầu trình quy định của pháp luật và yêu cầu nhà thầu thi công chỉnh sửa các nội dung này trong quá trình thi công xây dựng công trình cho phù hợp với thực tế và quy định của hợp đồng Trường hợp cần thiết, chủ đầu tư thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng với các nhà thầu về việc giao nhà thầu giám sát thi công xây dựng lập và yêu cầu nhà thầu thi công xây dựng thực hiện đối với các nội dung nêu trên; kiểm tra và chấp thuận vật liệu, cấu kiện, sản phẩm xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình; kiểm tra, đôn đốc nhà thầu thi công xây dựng công trình và các nhà thầu khác triển khai công việc tại hiện trường theo yêu cầu về tiến độ thi công của công trình; giám sát việc thực hiện các quy định về bảo vệ môi trường đối với các công trình xây dựng theo quy định của pháp luật về bảo vệ môi trường; giám sát các biện pháp đảm bảo an toàn đối với công trình lân cận, công tác quan trắc công trình; giám sát việc đảm bảo an toàn lao động theo quy định của quy chuẩn, quy định của hợp đồng và quy định của pháp luật về an toàn lao động;

đề nghị chủ đầu tư tổ chức điều chỉnh thiết kế khi phát hiện sai sót, bất hợp lý

về thiết kế; tạm dừng thi công đối với nhà thầu thi công xây dựng khi xét thấy chất lượng thi công xây dựng không đảm bảo yêu cầu kỹ thuật, biện pháp thi công không đảm bảo an toàn; chủ trì, phối hợp với các bên liên quan giải quyết những vướng mắc, phát sinh trong quá trình thi công xây dựng công trình và phối hợp xử lý, khắc phục sự cố theo quy định của pháp luật; kiểm tra tài liệu phục vụ nghiệm thu; kiểm tra và xác nhận bản vẽ hoàn công; tổ chức thí nghiệm đối chứng, kiểm định chất lượng bộ phận công trình, hạng mục công trình, công trình xây dựng theo quy định của pháp luật; thực hiện nghiệm thu công việc xây dựng để chuyển bước thi công, nghiệm thu giai đoạn thi công xây dựng hoặc bộ phận công trình xây dựng, nghiệm thu hoàn thành hạng mục công trình, công trình xây dựng theo quy định; kiểm tra và xác nhận khối lượng thi công xây dựng hoàn thành; tổ chức lập hồ sơ hoàn thành công trình xây dựng; thực hiện các nội dung khác theo quy định của hợp đồng xây dựng

Khối lượng của tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình được xác định căn cứ vào nhiệm vụ giám sát, quy chuẩn và tiêu chuẩn thiết kế xây dựng, loại, cấp công trình xây dựng, thiết kế được duyệt, hồ sơ mời thầu hoặc

hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán hợp đồng, yêu cầu và điều kiện cụ thể của từng gói thầu giám sát thi công xây dựng công trình

Sản phẩm của tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình bao gồm: Cung cấp cho bên giao thầu, nhà thầu thi công các Báo cáo định kỳ hàng tuần

về các công việc do bộ phận thi công đã và đang thực hiện tại công trường, trong đó có báo cáo các công việc đã hoàn thành và được nghiệm thu trong kỳ báo cáo, nhận xét, đánh giá của bộ phận giám sát thi công về chất lượng, khối lượng, tiến độ, an toàn lao động và vệ sinh môi trường Đối với báo cáo nghiệm thu từng hạng mục, sau mỗi công đoạn thi công phải thực hiện công tác nghiệm thu bộ phận, hạng mục công trình đã hoàn thành để đánh giá về

mặt kỹ thuật và chất lượng cũng như khối lượng công việc đã hoàn thành, nhận xét và đưa ra phương hướng thực hiện các công đoạn tiếp theo Trường hợp theo yêu cầu của bên giao thầu, tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình phải thực hiện báo cáo đột xuất về các vấn đề có liên quan

Hai là, quy định về các nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng tư vấn

xây dựng

Về bản chất, hợp đồng tư vấn xây dựng là một dạng của hợp đồng xây dựng Vì vậy, hợp đồng tư vấn xây dựng sẽ được ký kết và thực hiện dựa trên các nguyên tắc của hợp đồng xây dựng và phải phù hợp với quy định của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn về hợp đồng xây dựng, theo đó:

(i) Về nguyên tắc ký kết hợp đồng (được quy định tại khoản 2 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 và Điều 4 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP):

- Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;

- Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;

- Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng;

- Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thỏa thuận liên danh Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác;

- Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thỏa thuận liên danh Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

- Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu

phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu

- Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng

- Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã

ký với chủ đầu tư Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

- Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép

(ii) Về nguyên tắc thực hiện hợp đồng (được quy định tại khoản 3 Điều

138 Luật Xây dựng 2014):

- Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng về phạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thỏa thuận khác;

Theo mẫu hợp đồng tư vấn xây dựng kèm theo Thông tư số 08/2016/TT-BXD thì nội dung hợp đồng tư vấn bao gồm một số điều khoản

cơ bản như sau: (i) Các định nghĩa và diễn giải; (ii) Hồ sơ hợp đồng tư vấn xây dựng và thứ tự ưu tiên; (iii) Trao đổi thông tin; (iv) Luật áp dụng và ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng; (v) Nội dung, khối lượng công việc và sản phẩm của hợp đồng tư vấn; (vi) Yêu cầu về chất lượng, số lượng sản phẩm tư vấn xây dựng; (vii) Nghiệm thu sản phẩm tư vấn xây dựng; (viii) Thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng; (ix) Giá hợp đồng, tạm ứng và thanh toán; (x) Điều chỉnh hợp đồng; (xi) Bảo lãnh thực hiên hợp đồng; (xii) Quyền và nghĩa vụ của các bên; (xiii) Nhân lực thực hiện hợp đồng; (xiv) Bản quyền và quyền sử dụng tài liệu; (xv) Bảo hiểm; (xvi) Tạm ngừng công việc trong hợp đồng; (xvii) Chấm dứt hợp đồng; (xviii) Khiếu nại và giải quyết tranh chấp; (xix) Quyết toán và thanh lý hợp đồng; (xx) Điều khoản chung

Bốn là, quy định về giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng tư

vấn xây dựng

Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng tư vấn xây dựng nói riêng được quy định tại Điều 45 Nghị định số 37/2015/NĐ-

CP hướng dẫn về hợp đồng xây dựng như sau:

- Khi giải quyết các tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng, các bên phải tuân thủ nguyên tắc và trình tự giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng được quy định tại khoản 8 Điều 146 Luật Xây dựng năm 2014

- Trường hợp các bên tham gia hợp đồng có thỏa thuận giải quyết tranh chấp hợp đồng thông qua hòa giải được thực hiện bởi cơ quan, tổ chức hoặc một, một số cá nhân chuyên gia (gọi chung là Ban xử lý tranh chấp), khi đó, việc xử lý tranh chấp hợp đồng thông qua Ban xử lý tranh chấp được quy định như sau:

+ Ban xử lý tranh chấp có thể được nêu trong hợp đồng tại thời điểm ký kết hoặc thiết lập sau khi có tranh chấp xảy ra Số lượng thành viên ban xử lý

tranh chấp do các bên tự thỏa thuận Thành viên Ban xử lý tranh chấp phải là người có trình độ chuyên môn phù hợp với nội dung tranh chấp, kinh nghiệm trong vấn đề giải quyết tranh chấp hợp đồng và hiểu biết về các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng xây dựng

+ Trong thời hạn hai mươi tám (28) ngày kể từ ngày các bên nhận được kết luận hòa giải của Ban xử lý tranh chấp, nếu một bên không đồng ý kết luận hòa giải của ban xử lý tranh chấp thì có quyền phản đối và các tranh chấp này sẽ được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật; trường hợp quá thời hạn nêu trên không bên nào phản đối kết luận hòa giải thì coi như các bên đã thống nhất với kết luận hòa giải Khi đó, các bên phải thực hiện theo kết luận hòa giải

+ Chi phí cho ban xử lý tranh chấp được tính trong giá hợp đồng xây dựng và do mỗi bên hợp đồng chịu một nửa, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

+ Thời hiệu khởi kiện theo thủ tục Trọng tài hoặc thời hiệu khởi kiện lên Tòa án giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng được thực hiện theo quy định có liên quan của pháp luật

1.2.3 Các yếu tố ảnh hưởng đến pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng

Trong quá trình xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường, công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước thì việc đẩy mạnh xây dựng hệ thống pháp luật là cực kỳ quan trọng Thông qua nghiên cứu có thể thấy rằng, có rất nhiều các yếu tố ảnh hưởng đến việc xây dựng, hoàn thiện pháp luật nói chung và pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng nói riêng Có thể kể đến một số yếu tố

cơ bản sau:

Thứ nhất, yếu tố chính trị

Trong xây dựng pháp luật, yếu tố chính trị thể hiện ở sự ổn định, bền vững của thể chế chính trị và môi trường chính trị đã tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động quản lý xã hội của Nhà nước dưới sự lãnh đạo của Đảng Tức

là, chủ trương, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước là yếu tố quan trọng nhất định hướng việc xây dựng các quy định pháp luật ở nước ta Các chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước vừa có thể là nguyên nhân thúc đẩy vừa có thể là nguyên nhân kìm hãm hoạt động lập pháp Những thay đổi

về quan điểm, đường lối chính trị của quốc gia sẽ làm thay đổi về các quy định của pháp luật Nếu hệ thống chính trị ổn định, quan điểm chính trị vững vàng thì hoạt động lập pháp sẽ được chú trọng để nghiên cứu, sửa đổi và bổ sung cho phù hợp với thực tế khách quan

Thứ hai, yếu tố pháp lý

Yếu tố pháp lý được hiểu là tổng thể các yếu tố tạo nên đời sống pháp luật của mỗi quốc gia, đó là hệ thống pháp luật, các quan hệ pháp luật, văn hóa pháp luật… Trong việc xây dựng pháp luật, yếu tố pháp lý ảnh hưởng đến chất lượng xây dựng pháp luật thể hiện qua những khía cạnh sau:

+ Hệ thống các quy định của pháp luật về xây dựng pháp luật, các quy định về thẩm quyền, trình tự, thủ tục, trách nhiệm của người đứng đầu cơ quan nhà nước, trách nhiệm cá nhân có thẩm quyền xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật Ngoài ra, các quy định pháp luật ghi nhận, bảo đảm các quyền tham gia xây dựng pháp luật của các cơ quan, tổ chức và người dân Ở Việt Nam, hoạt động xây dựng pháp luật phải căn cứ các quy định tại Hiến pháp năm 2013, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015

và các văn bản hướng dẫn thi hành Trường hợp các văn bản đó quy định khoa học, lôgíc, chặt chẽ, hợp lý sẽ làm cho quy trình xây dựng pháp luật được bảo đảm, các quy phạm pháp luật ra đời có tính khả thi, hợp hiến, hợp pháp , ngược lại sẽ ảnh hưởng tới chất lượng xây dựng pháp luật

+ Sự ảnh hưởng của văn hóa pháp luật đối với xây dựng pháp luật thể hiện thông qua hành vi pháp luật, sự tuân thủ pháp luật của từng chủ thể có thẩm quyền trong quá trình xây dựng pháp luật, đó là sự nghiêm chỉnh thực hiện đúng, đủ, kịp thời các quy định về thẩm quyền, trình tự, thủ tục xây dựng

và ban hành văn bản quy phạm pháp luật Ngoài ra, ý thức, niềm tin của người dân đối với pháp luật, đối với hoạt động của các cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền cũng có ảnh hưởng quan trọng đối với hoạt động xây dựng pháp luật nói chung và chất lượng xây dựng pháp luật nói riêng

Thứ ba, yếu tố nguồn nhân lực

Các chủ thể tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật bao gồm: các cán bộ, công chức làm việc trong các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các

cá nhân có thẩm quyền xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo quy định Ngoài ra, các cá nhân là những đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân, các chuyên gia trong từng lĩnh vực cũng là những chủ thể tham gia vào hoạt động xây dựng pháp luật trong từng giai đoạn nhất định Các chủ thể này là những người có ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động xây dựng pháp luật Vì vậy, để có thể hoàn thiện hệ thống pháp luật sao cho phù hợp với thực tế khách quan, những chủ thể tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật phải đáp ứng các yêu cầu về số lượng, trình độ chuyên môn nghiệp

vụ đối với từng giai đoạn của quy trình xây dựng pháp luật, như yêu cầu về biên chế và vị trí việc làm được duyệt, về trình độ chuyên môn nghiệp vụ, về tính chuyên nghiệp, phẩm chất đạo đức…

Thứ tư, yếu tố kinh tế, kinh phí và cơ sở vật chất

Kinh tế thị trường tại nước ta đang phát triển một cách nhanh chóng Vì vậy, các nhu cầu thực tiễn ảnh hưởng trực tiếp đến tính hợp lý của pháp luật Đặc biệt đối với các quy định về hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng

tư vấn xây dựng nói riêng, việc giao kết hợp đồng với các nhà đầu tư nước ngoài đang ngày càng phát triển mạnh đòi hỏi cần phải có sự thay thế, sửa đổi

và hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực nhằm đáp ứng nhu cầu giao kết hợp đồng trên thực tiễn

Bên cạnh nhân tố kinh tế thì yếu tố về kinh phí và cơ sở vật chất trong hoạt động lập pháp cũng đóng vai trò rất lớn Nếu kinh phí, cơ sở vật chất

không đủ, không phù hợp thì các chủ thể có thẩm quyền thực hiện hoạt động xây dựng pháp luật sẽ không thể đảm bảo đẩy nhanh tiến độ triển khai nhiệm

vụ và các tổ chức, người dân cũng khó có thể tiếp cận để thực hiện quyền tham gia xây dựng pháp luật theo quy định

Tiểu kết Chương 1

Hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng tư vấn xây dựng nói riêng

là một trong những chế định quan trọng nhất của chính sách pháp luật về xây dựng Trước khi tiến hành khởi công công trình xây dựng, thì việc giao kết và thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng một cách thuận lợi sẽ tạo điều kiện cho

dự án xây dựng được khởi công đúng dự kiến, đảm bảo về chất lượng công trình cũng như tiến độ của dự án

Hoạt động xây dựng được xem là công việc đầu tiên và quan trọng bậc nhất trong quá trình triển khai, kinh doanh, vận hành hoặc sử dụng bất kỳ công trình hoặc dự án nào Do vậy, chủ đầu tư (và những nhà tư vấn của họ) thường yêu cầu nhà thầu phải hoàn thành công trình hoặc dự án đó trong thời gian đã định Việc không hoàn thành công trình hoặc dự án vào thời gian đã định sẽ dẫn tới nhiều hệ luỵ nguy hiểm, bao gồm cả những thiệt hại do việc phải kéo dài thời gian thực hiện, chi phí quản lý, thi công và vận hành công trình hoặc dự án tăng cao, các chủ thể thứ ba khiếu nại về quyền v.v Trừ những trường hợp đặc thù hoặc những dự án có quy mô hoặc giá trị đầu tư nhỏ, hầu hết các trường hợp còn lại đều dựa trên các hợp đồng xây dựng có thời gian thực hiện công việc kéo dài hơn rất nhiều so với các loại hợp đồng khác Trong nhiều trường hợp, thời gian thực hiện hợp đồng xây dựng có thể kéo dài tới nhiều năm Chính vì thời gian thực hiện hợp đồng xây dựng thường kéo dài nên thường dẫn tới sự thay đổi về bối cảnh trong tương lai khi

so với bối cảnh khi tiến hành ký kết hợp đồng, bao gồm cả việc thay đổi về luật pháp, về điều kiện tài chính, về giá cả, về nhân sự v.v của tất cả các bên

có liên quan trong hợp đồng tư vấn xây dựng

Trên cơ sở khái quát hóa các lý luận chung về pháp luật về hợp đồng tư vấn xây dựng, tác giả đi sâu vào phân tích nội dung quy định của pháp luật, vai trò ý nghĩa của hợp đồng tư vấn xây dựng trong lĩnh vực xây dựng và quy trình thực hiện việc giao kết và thực hiện hợp đồng cũng như các yếu tố ảnh hưởng đến việc giao kết hợp đồng Đây là cơ sở khoa học để tác giả đi sâu vào phân tích thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng ở Công ty Tư vấn thiết kế và Đầu tư xây dựng Bộ Quốc phòng