Cơ chế ISDS ra đời cung cấp thêm một lựa chọn giải quyết tranh chấp mới cho nhà đầu tư nước ngoài với một số ưu điểm chính sau đây: Thứ nhất , cơ chế này đảm bảo những khiếu nại của[r]
(1)Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ
IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư
với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador
Lê Hà Trang Học viện Ngân hàng Ngày nhận: 07/11/2020 Ngày nhận sửa: 05/12/2020 Ngày duyệt đăng: 21/12/2020
Các tranh chấp đầu tư quốc tế quốc gia nhận đầu tư chủ đầu tư nước ngồi đang ngày lan rộng, có tính chất phức tạp quan tâm đặc biệt những năm gần Lý phổ biến dẫn tới tranh chấp đến từ việc vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ mà quốc gia ký kết Hiệp định Đầu tư quốc tế (International Investment Agreement- IIA) Bài viết tập trung làm rõ mối liên hệ tranh chấp ISDS (Investor-State Dispute Settlement) chủ đầu tư nước quốc gia nhận đầu tư với điều khoản này Thông qua phương pháp tổng hợp phân tích, viết cung cấp tranh về thực trạng vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp phủ nhận đầu tư nhà đầu tư nước giới nay Ngoài ra, viết sâu phân tích tranh chấp cụ thể thực tế nhằm The breaches of IIA standards of treatment and protection provisions in Investor-State dispute settlement- Case study in Ecuador
Abstract: International Investor-State disputes have become widespread, complicated and of particular concern in recent years The most common reason for these disputes comes from the breaches of standards of treatment and protection provisions that the country has signed in the international investment agreements (IIA) This article focuses on clarifying the relationship between Investor-State dispute settlement (ISDS) and these provisions in IIA until 2019 Through the synthesis and analysis method, the article provides an overview of the current situation of breaching IIA standards of treatment and protection provisions in foreign investor-state disputes in the world today Moreover, the article also uses a case study method to analyze a practical dispute to illustrate in more detail about these breaches The article concludes that the most violated IIA provisions are fair and equitable treatment (FET) and expropriation Host countries should be cautious about commitment and enforcement in their IIAs to minimize legal and financial exposures
Keywords: IIA provisions, ISDS dispute, foreign investor, international investment
Trang Ha Le
(2)Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador
minh họa chi tiết tượng vi phạm Từ rút điều khoản IIA có mức độ vi phạm cao “đối xử công thỏa đáng” (FET) tước quyền bất hợp pháp Các quốc gia nhận đầu tư nên thận trọng vấn đề cam kết và thực thi cam kết IIA để hạn chế rủi ro pháp lý tài khơng mong muốn.
Từ khóa: điều khoản IIA, tranh chấp ISDS, nhà đầu tư nước ngoài, đầu tư quốc tế.
1 Đặt vấn đề
Các tranh chấp đầu tư quốc tế ngày lan rộng, có tính chất phức tạp quan tâm đặc biệt năm gần Trên thực tế, mâu thuẫn nhà đầu tư phủ sở thường phát sinh việc vi phạm cam kết đối xử bảo hộ Hiệp định Đầu tư Quốc tế (International Investment Agreement - IIA) Cơ chế giải tranh chấp nhà đầu tư nước quốc gia nhận đầu tư (Investor - State Dispute Settlement - ISDS) đời giải pháp hữu hiệu nhằm đẩy mạnh hoạt động đầu tư, bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời hạn chế căng thẳng ngoại giao, leo thang xung đột cấp quốc gia Trong bối cảnh mối quan hệ kinh tế quốc tế ngày đa dạng đan xen lẫn nhau, nhiều nghiên cứu giới quan tâm đến vấn đề vi phạm tiêu chuẩn đối xử bảo hộ đầu tư tranh chấp theo chế ISDS (sau gọi tắt tranh chấp ISDS)
Việt Nam ngày hội nhập sâu vào liên kết kinh tế khu vực giới, đồng nghĩa với mối lo ngại rủi ro pháp lý tranh chấp đầu tư quốc tế ngày gia tăng Thơng qua phương pháp tổng hợp, phân tích số liệu nghiên cứu trường hợp, mục tiêu viết nhằm: (1) nghiên cứu tổng quan mối liên hệ tranh chấp ISDS các điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA; (2) liên hệ thực trạng tranh chấp ISDS
giới; (3) phân tích tranh chấp ISDS thực tế để làm rõ tình trạng vi phạm tiêu chuẩn đối xử bảo hộ đầu tư
2 Mối liên hệ tranh chấp ISDS
các điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA
2.1 Sơ lược ISDS
Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIA) loại thoả thuận quốc gia đề cập đến nhiều vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế (Vũ Chí Lộc, 2012) IIA thường áp dụng hoạt động đầu tư lãnh thổ quốc gia nhà đầu tư quốc gia khác tiến hành, thường nhằm mục đích bảo hộ, thúc đẩy tự hóa khoản đầu tư Các nhóm điều khoản IIA bao gồm: định nghĩa phạm vi áp dụng, tiêu chuẩn đối xử bảo hộ, điều khoản giải tranh chấp ISDS điều khoản IIA trao cho nhà đầu tư nước quyền khởi kiện giải tranh chấp phủ nhận đầu tư theo luật quốc tế trọng tài quốc tế ISDS bắt đầu xuất IIA vào cuối năm 1960 (lần Hiệp định Chad - Italy năm 1969), nhiên phải đến năm 1990, nội dung điều khoản chuẩn hóa dần áp dụng rộng rãi (UNCATD, 2014; Nguyễn Thị Anh Thơ, 2019)
(3)LÊ HÀ TRANG áp dụng phổ biến, nhà đầu tư nước
ngồi có hai đường để theo đuổi xảy tranh chấp với phủ nước nhận đầu tư Một là, giải tranh chấp tồ án hay quan có thẩm quyền nước tiếp nhận đầu tư Cơ chế giải tranh chấp thường bị đánh giá thiếu khách quan, đưa tới nhiều phán có lợi cho nước sở làm nảy sinh thêm nhiều bất đồng hai bên tranh chấp, không phân xử quan tư pháp hoàn tồn độc lập với phủ nhận đầu tư hệ thống pháp luật nước tiếp nhận đầu tư chưa đủ hồn thiện (Nguyễn Thị Anh Thơ, 2019) Thứ hai, hình thức giải tịa án nước nhận đầu tư không hiệu quả, hy vọng cịn lại nhà đầu tư nước ngồi thuyết phục phủ nước tán thành khiếu kiện (tức thực hình thức bảo vệ ngoại giao) Tuy nhiên, cách thức áp dụng cho nhà đầu tư có vị ảnh hưởng lớn phủ quê nhà, nhà đầu tư nhỏ với vụ tranh chấp quy mô nhỏ trung bình khó tìm ủng hộ cấp độ quốc gia Thêm vào đó, tập đồn đa quốc gia với nhiều cơng ty có quốc tịch pháp lý khác việc xác định xác quốc tịch nhà đầu tư mục đích thiết lập quyền bảo vệ ngoại giao lại trở nên phức tạp (UNCATD, 2014) Cơ chế ISDS đời cung cấp thêm lựa chọn giải tranh chấp cho nhà đầu tư nước với số ưu điểm sau đây: Thứ nhất, chế đảm bảo khiếu nại nhà đầu tư nước nước tiếp nhận đầu tư xét xử tịa án có trình độ trung lập; Thứ hai, ISDS giúp phi trị hóa tranh chấp thông qua việc mâu thuẫn giải đường pháp lý mà không cần can thiệp từ phía Chính phủ nhà đầu tư Ngồi ra, thủ tục ISDS nhanh thủ tục tòa án địa phương số quốc gia
(UNCTAD, 2017) Tuy nhiên, chế ISDS làm dấy lên số nghi ngại rủi ro pháp lý tài mà quốc gia nhận đầu tư phải đối mặt Bên cạnh đó, ISDS trao cho nhà đầu tư nước đặc quyền lớn so với nhà đầu tư nước, tạo điều kiện cạnh tranh khơng bình đẳng
Mặt khác, giải tranh chấp theo phương thức trọng tài quốc tế có số nhược điểm chi phí đắt đỏ có xu hướng nâng cao vị thương lượng nhà đầu tư nước (UNCTAD, 2017) 2.2 Các điều khoản tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ IIA mối liên hệ với tranh chấp ISDS
Các điều khoản mang tính bảo hộ tự hóa đầu tư IIA thường để nhà đầu tư khởi kiện phủ nhận đầu tư theo chế ISDS có mâu thuẫn phát sinh Theo Diễn đàn Thương mại Phát triển Liên Hiệp quốc (United Nations Conference on Trade and Development- UNCTAD), tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA bao gồm 13 điều khoản (Bảng 1) Bài viết tập trung phân tích điều khoản đánh giá thường xuyên trở thành cho tranh chấp ISDS (1) Đối xử quốc gia (NT): Nghĩa vụ NT yêu cầu quốc gia nhận đầu tư đối xử với nhà đầu tư/ khoản đầu tư nước không thuận lợi so với nhà đầu tư/ khoản đầu tư nước Mục tiêu điều khoản đảm bảo mức độ cạnh tranh bình đẳng nhà đầu tư nước nước cách ngăn chặn phân biệt đối xử sở quốc tịch nhà đầu tư
(4)Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador
Mục tiêu điều khoản đảm bảo
mức độ cạnh tranh bình đẳng nhà đầu tư nước ngồi cách ngăn chặn phân biệt đối xử sở quốc tịch nhà đầu tư
(3) Đối xử công thỏa đáng (FET):
Nghĩa vụ FET tiêu chuẩn tuyệt đối,
yêu cầu quốc gia nhận đầu tư đảm bảo tiêu chuẩn đối xử tối thiểu định, không yêu cầu so sánh với đối xử dành cho nhà đầu tư nước nước thứ ba Nội dung cách diễn giải nghĩa vụ khác phụ thuộc vào cơng thức Bên thơng qua ký kết IIA, ví dụ tuân thủ theo luật/ tập quán quốc tế; cụ thể hóa hình thức vi phạm; khơng đưa tiêu chuẩn rõ ràng
(4) Bảo vệ bảo hộ đầy đủ (FPS): Nghĩa vụ FPS đòi hỏi quốc gia nhận đầu tư phải thi hành tất biện pháp thích hợp để bảo vệ khoản đầu tư nước khỏi hành vi bất lợi từ phía quan Nhà nước bên tư nhân Tương tự FET, FPS tiêu chuẩn tuyệt đối không yêu cầu
so sánh với mức độ bảo hộ dành cho nhà đầu tư nước nước thứ ba
(5) Tước quyền sở hữu: Điều khoản quy định hình thức tước quyền sở hữu nằm phạm vi bảo hộ hiệp định Chính phủ sở tước đoạt quyền sở hữu khoản đầu tư nước ngồi hai hình thức: tước đoạt trực tiếp tước đoạt gián tiếp Tước đoạt trực tiếp liên quan đến việc chuyển đổi quyền sở hữu bắt buộc trưng thu hoàn toàn giá trị tài sản nhà đầu tư Tước đoạt gián tiếp liên quan đến biện pháp mà Chính phủ sở sử dụng có hiệu lực tương đương với việc tước đoạt trực tiếp Tước đoạt gián tiếp làm giảm giá trị tài sản làm cho quyền sở hữu tài sản trở nên vô dụng, nhà đầu tư giữ quyền sở hữu tài sản
Trên thực tế, việc xác định hành vi tước quyền trực tiếp đơn giản việc xác định tượng tước đoạt gián tiếp thường khó khăn phức tạp nhiều trường hợp, khó phân biệt tước quyền gián tiếp biện pháp điều
Bảng Các tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA
STT Standards of Treatment and Protection Các tiêu chuẩn đối xử bảo hộ
1 National Treatment (NT) Đối xử quốc gia
2 Most- Favoured- Nation Treatment (MFN) Đối xử tối huệ quốc
3 Fair and Equitable Treatment (FET) Đối xử công thỏa đáng Full Protection and Security (FPS) Bảo vệ bảo hộ đầy đủ Expropriation Tước quyền sở hữu
6 Compensation for Losses Due to Armed Conflict or Civil Strife Bồi thường thiệt hại xung đột vũ trang hoặc xung đột dân sự Freedom of Transfers Tự chuyển tiền
8 Transparency Tính minh bạch Performance Requirements (PR) Yêu cầu hoạt động 10 Umbrella Clause Điều khoản bao trùm 11 Entry and Sojourn Thâm nhập thành lập 12 Nationality of Senior Management Quốc tịch quản lý cấp cao
13 Subrogation Thế quyền
(5)LÊ HÀ TRANG chỉnh hợp pháp không yêu cầu bồi thường
Do đó, IIA sử dụng phương thức khác để diễn giải hình thức tước đoạt gián tiếp
Cam kết chống lại việc tước quyền mà khơng có bồi thường coi bảo đảm thiết yếu cho nhà đầu tư nước ngồi, số lượng lớn IIA bao gồm điều liên quan đến Tước quyền sở hữu (Hình 1)
(6) Tự chuyển tiền: Điều khoản “Tự chuyển tiền” yêu cầu phủ sở cho phép nhà đầu tư nước chuyển vốn lợi nhuận vào khỏi lãnh thổ quốc gia Điều khoản có ý nghĩa đặc biệt quan trọng nhà đầu tư nước ngồi việc chuyển tiền lợi nhuận kịp thời yếu tố quan trọng tác tộng đến hiệu dự án đầu tư Ngược lại, góc độ nước tiếp nhận đầu tư, tự hóa hồn tồn dịng tiền, đặc biệt dịng vốn ra, gây bất ổn rủi ro thị trường tài nội địa Vì vậy, điều khoản “Tự chuyển tiền” đưa vào số ngoại lệ linh hoạt để hỗ trợ khả điều hành sách tiền tệ tài nước sở
(7) Yêu cầu hoạt động (PR): PR yêu cầu nước sở áp đặt lên nhà đầu tư để theo đuổi mục tiêu sách kinh tế định, ví dụ: u cầu tỷ lệ nội địa hóa, yêu cầu chuyển giao công nghệ, yêu cầu thuê đào tạo nhân công… Những yêu cầu làm hạn chế lựa chọn kinh tế quyền quản lý chủ đầu tư nước ngoài, ảnh hưởng tiêu cực đến hiệu kinh doanh Điều khoản hạn chế PR IIA buộc phủ nhận đầu tư phải tuân theo quy tắc việc sử dụng PR với mục tiêu cho phép khoản đầu tư tiến hành cách hiệu kinh tế
Thông thường, điều khoản PR tham chiếu theo nghĩa vụ ghi Hiệp định Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (Agreement on Trade - Related Investment Measures - TRIMs), đưa danh sách PR bị cấm vượt quy tắc TRIMs
Hiện nay, hầu hết quốc gia, đặc biệt quốc gia phát triển, thu hút đầu tư trực tiếp nước đặt mục tiêu kinh tế định, thúc đẩy chuyển
Hình Tần suất xuất điều khoản liên quan đến tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA
(*) Trong tổng số 2.576 IIA rà soát
(6)Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador
giao công nghệ, cải thiện khu vực sản xuất nước giải nguồn lực lao động; nên phủ sở thường khơng sẵn sàng đưa điều khoản hạn chế PR cách rõ ràng Trong tổng số 2.576 IIA rà soát tính đến hết năm 2019, PR điều khoản có tần suất xuất so với điều khoản bảo hộ truyền thống (Hình 1)
(8) Điều khoản bao trùm: Điều khoản yêu cầu Chính phủ sở tuân thủ nghĩa vụ/ cam kết thừa nhận khoản đầu tư nước lãnh thổ quốc gia (ví dụ: hợp đồng đầu tư) Tùy thuộc vào cách diễn giải, Điều khoản bao trùm cung cấp phạm vi bảo hộ rộng cho nhà đầu tư, quy tắc tiêu chuẩn đối xử quy định cụ thể hiệp định Các hợp đồng cam kết khác thực quốc gia nhận đầu tư nhà đầu tư nước nằm điều chỉnh điều khoản Do tồn Điều khoản bao trùm, cam kết dù khơng cụ thể hóa IIA có xuất hợp đồng đầu tư, trở thành cho tranh chấp ISDS
3 Thực trạng vi phạm điều khoản
tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA trong tranh chấp ISDS giới Theo Cơ sở liệu Trung tâm sách đầu tư UNCTAD (truy cập ngày 21/10/2020), giới có 3.291 IIA ký kết (2.902 hiệp định đầu tư song phương - Bilateral Investment Treaties BIT 389 hiệp định có điều khoản đầu tư - Treaties with Investment Provisions TIP), 2.662 hiệp định vào hiệu lực Số lượng IIA lớn thể hợp tác tự hóa ngày lớn hoạt động đầu tư quốc tế, mặt khác tạo điều kiện cho mâu thuẫn dễ nảy sinh phủ nhà đầu tư nhà đầu tư có xu hướng sử dụng nhiều quyền kiện phủ trọng tài quốc tế Tính đến hết năm 2019, có 1.023 vụ tranh chấp ISDS, 343 vụ tiếp diễn Giai đoạn 2015 - 2018, tranh chấp ISDS có xu hướng lan rộng với trung bình 80 vụ kiện năm, số vụ kiện lại có dấu hiệu giảm mạnh vào năm 2019 với 55 vụ kiện khởi xướng (Hình 2) Theo UNCTAD (2020), số vụ kiện giữ bí mật, số lượng
Nguồn: Tác giả tổng hợp từ IDS Navigator, truy cập ngày 21/10/2020
(7)LÊ HÀ TRANG
tranh chấp thực tế đệ trình năm 2019 năm trước cao Cho đến (tính từ thời điểm đời ISDS), 120 quốc gia vùng kinh tế xuất vụ kiện ISDS
Quốc tịch nguyên đơn khiếu kiện ISDS chủ yếu đến từ Châu Âu Bắc Mỹ (Hình 3) hai khu vực có nhiều nhà đầu tư nước ngồi Trong
khi đó, hầu hết quốc gia khu vực lại Châu Á, Châu Phi, Mỹ Latinh Caribe bị đơn thường xuyên cáo buộc ISDS Trong năm 2019, phần lớn trường hợp khởi kiện (80%) đưa nhằm vào nước phát triển kinh tế chuyển đổi Bên khởi xướng vụ kiện chủ yếu xuất phát từ nhà đầu tư đến
Hình Số lượng ISDS phân chia theo quốc tịch nguyên đơn bị đơn, tính đến năm 2019
Nguồn: Tổng hợp từ IDS Navigator, truy cập ngày 21/10/2020 IDS Navigator thống kê tất vụ kiện ISDS từ chế đời
Hình Các vi phạm tiêu chuẩn đối xử bảo hộ tranh chấp ISDS, tính đến năm 2019