Bên cạnh việc rà soát, điều chỉnh điều kiện kinh doanh một số ngành, nghề thì việc tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật về quản trị doanh nghiệp là rất cần thiết, đặc biệt là loạ[r]
(1)THI HÀNH CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG HIẾN PHÁP 2013
PGS.TS Lê Thị Hoài Thu – Khoa Luật, ĐHQGHN TS Nguyễn Thanh Huyền – Khoa Luật, Đại học LĐXH 1 Khái quát quyền tự kinh doanh Việt Nam
Trong xã hội quyền dân chủ lớn người quyền tự làm ăn Kinh tế phát triển người dân tự kinh doanh, thuận tiện thành lập vận hành mơ hình kinh doanh
Quyền tự kinh doanh hiểu theo nghĩa chung quyền người lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh, quy mô kinh doanh ngành, nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm
Quyền tự kinh doanh Việt Nam lần ghi nhận Hiến Pháp 1992 “Cơng dân có quyền tự kinh doanh theo quy định pháp luật” (Điều 57).Với quy định này, chủ thể tự kinh doanh lĩnh vực mà pháp luật cho phép- tự phạm vi đóng Tuy nhiên, so với quan điểm quản lý kinh tế thời kỳ bao cấp quy định Hiến pháp 1992 bước tiến đặc biệt quan trọng việc ghi nhận quyền tự kinh doanh Việt Nam Đến Hiến pháp 2013 quyền tự kinh doanh nâng lên tầm cao mới, “Mọi người có quyền tự kinh doanh ngành nghề mà pháp luật không cấm” (Điều 33)
Từ quy định “công dân” quyền tự kinh doanh theo quy định pháp luật (Hiến pháp 1992) đến “mọi người” quyền tự kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật không cấm bước chuyển biến mạnh mẽ tư lập pháp Việt Nam Theo đó, nhà nước cần cơng bố ngành, nghề kinh doanh bị cấm Ngồi ngành, nghề đó, người dân quyền tự kinh doanh Tuy nhiên, để bảo đảm an toàn cho xã hội cộng đồng, bên cạnh ngành, nghề kinh doanh bị cấm, nhà nước cịn quy định số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện Đó ngành, nghề mà việc thực hoạt động đầu tư kinh doanh ngành, nghề phải đáp ứng điều kiện lý quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an tồn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng561
Điều kiện đầu tư kinh doanh điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng theo quy định luật, pháp lệnh, nghị định điều ước quốc tế đầu tư thực hoạt động đầu tư, kinh doanh ngành, nghề quy định Phụ lục Luật đầu tư562 Danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện ban hành Việt Nam năm 2014 với 267 ngành, nghề Tuy nhiên, sau năm thực hiện, danh mục rà soát, sửa đổi, bổ sung theo quy định hành danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện cịn 243 ngành, nghề
2 Thực trạng quy định quyền tự kinh doanh thực tiễn thi hành Việt Nam
2.1 Về quyền tự lựa chọn ngành nghề kinh doanh
Luật doanh nghiệp năm 2014 Luật đầu tư năm 2014 sửa đổi năm 2016 hai đạo luật chủ yếu cụ thể hóa quy định “mọi người có quyền tự kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật khơng cấm” Hiến pháp 2013 Theo đó, Luật đầu tư rõ ngành, nghề cấm kinh doanh, ngành nghề này, chủ thể có quyền kinh doanh Bên 561 Khoản Điều Luật đầu tư 2014
562 Khoản Điều Nghị định số 118/2015/NĐ-CP Chính phủ ngày 12 tháng 11 năm 2015 Quy định chi tiết
(2)cạnh đó, danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thống kê rõ ràng, minh bạch để chủ thể kinh doanh biết để thực hiện.Việc xây dựng quy định ngành, nghề kinh doanh theo hướng thách thức không nhỏ quan lập pháp nói riêng quan nhà nước nói chung quan quản lý nhà nước cần rõ ngành, nghề cấm? ngành, nghề kinh doanh có điều kiện? điều kiện gì?
Tại khoản Điều Luật doanh nghiệp năm 2014 quy định quyền doanh nghiệp là: “Tự kinh doanh ngành, nghề mà luật không cấm” Trong luật Đầu tư năm 2014, sửa đổi năm 2016 có ngành, nghề bị cấm: Kinh doanh chất ma túy (chi tiết Phụ lục Luật đầu tư 2014, với 45 loại chất ma túy); kinh doanh loại hóa chất, khống vật (chi tiết Phụ lục Luật đầu tư 2014, với 13 loại hóa chất, khống vật cấm); kinh doanh mẫu vật loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định Phụ lục Công ước buôn bán quốc tế loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp, mẫu vật loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý Nhóm I có nguồn gốc từ tự nhiên (chi tiết Phụ lục Luật đầu tư 2014, với 90 loài thực vật, động vật hoang dã, nguy cấp); kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, phận thể người; hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vơ tính người; kinh doanh pháo nổ
Bên cạnh đó, Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi năm 2016 xác định rõ ngành, nghề kinh doanh có điều kiện ghi nhận cụ thể ngành, nghề kinh doanh có điều kiện (Phụ lục 4, với 243 ngành nghề) Đây nỗ lực vượt bậc công tác lập pháp nước ta, thực thể minh thị sách pháp luật Tuy nhiên, theo kết nghiên cứu, đánh giá chuyên gia danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện cịn nhiều bất cập563, cụ thể như:
Có ngành nghề Phụ lục Luật đầu tư ngành, nghề kinh doanh Ví dụ: Kinh doanh dịch vụ Lơ-gi-stíc (mục 60) Vì Lơ-gi-stíc bao gồm nhiều hoạt động như: vận tải, đóng gói; làm thủ tục thuế, hải quan… hoạt động lại ngành, nghề điều chỉnh pháp luật chuyên ngành, khó xem Lơ-gi-stíc ngành quy định điều kiện kinh doanh chung cho tất hoạt động564
Một số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện Phụ lục Luật đầu tư quy định không nhận thấy tác động đáng kể đến lợi ích cơng cộng như: kinh doanh dịch vụ mua bán nợ (mục 36); xuất gạo (mục 55)
Có ngành nghề khơng thể rõ tính đặc thù (tính có điều kiện) so với ngành nghề thông thường như: kinh doanh tạm nhập, tái xuất hàng thực phẩm đông lạnh (mục 57); kinh doanh dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô (mục 78); kinh doanh dịch vụ quản lý, vận hành nhà chung cư (mục 119); kinh doanh dịch vụ lữ hành (mục 210)
Có ngành, nghề kinh doanh có điều kiện xác định phạm vi kiểm soát mức cần thiết như: kinh doanh thức ăn thủy sản, thức ăn chăn nuôi (mục 151); Kinh doanh thủy sản; kinh doanh thuốc bảo vệ thực vật; kinh doanh giống trồng; kinh doanh giống thủy sản (mục 150) Theo đó, ngành nghề cần kiểm soát điều kiện kinh doanh khâu “sản xuất” không thiết phải kiểm sốt điều kiện kinh doanh khâu “bn bán” điều làm hạn chế phần quyền tự kinh doanh chủ thể kinh doanh565 563 Xem thêm:Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam & Ngân hàng giới, Nhóm nghiên cứu Đậu Anh
Tuấn, Nguyễn Thị Diệu Hồng “Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh quyền tự kinh doanh Việt Nam” trang 10 đến 23,
http://vibonline.com.vn/wp-content/uploads/2018/03/VCCI-WB-Business-Conditions_VN_light-FINAL.pdf
564Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam & Ngân hàng giới, Nhóm nghiên cứu Đậu Anh Tuấn, Nguyễn
Thị Diệu Hồng “Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh quyền tự kinh doanh Việt Nam” trang 11, http://vibonline.com.vn/wp-content/uploads/2018/03/VCCI-WB-Business-Conditions_VN_light-FINAL.pdf
565 Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam & Ngân hàng giới, Nhóm nghiên cứu Đậu Anh Tuấn, Nguyễn
(3)Tự kinh doanh ngành nghề mà luật khơng cấm566 khơng có nghĩa chủ thể kinh doanh không cần đăng ký ngành, nghề với quan quản lý nhà nước mà nội dung giấy đề nghị đăng ký kinh doanh cần ghi rõ ngành, nghề kinh doanh567 Trong trình hoạt động chủ thể kinh doanh muốn kinh doanh ngành, nghề cần thơng báo tới quan đăng ký kinh doanh568 Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh doanh nghiệp khơng cịn thể ngành, nghề kinh doanh doanh nghiệp569mà doanh nghiệp phải công bố ngành, nghề kinh doanh Cổng thông tin quốc gia đăng ký doanh nghiệp570
2.2 Về quyền tự lựa chọn loại hình tổ chức kinh doanh
Pháp luật tạo dựng nhiều loại hình tổ chức kinh doanh, từ mơ hình tổ chức kinh doanh đơn giản như: hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên đến mơ hình kinh doanh phức tạp như: công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh, công ty cổ phần, hợp tác xã
Việc chủ thể kinh doanh lựa chọn mơ hình kinh doanh phụ thuộc vào tiêu chí sau đây:
Một là, số lượng người đầu tư, nhà đầu tư nhất, khơng có góp
vốn nhà đầu tư lựa chọn mơ hình kinh doanh đơn giản hộ kinh doanh mơ hình doanh nghiệp công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên doanh nghiệp tư nhân Nếu có hai nhà đầu tư hợp tác kinh doanh họ lựa chọn mơ hình cơng ty trách nhiệm hữu hạn cơng ty hợp danh Nếu có ba nhà đầu tư trở lên hợp tác kinh doanh họ lựa chọn mơ hình cơng ty cổ phần Qua số liệu thống kê Cục đăng ký kinh doanh, Bộ Kế hoạch Đầu tư nhà đầu tư lựa chọn mơ hình tổ chức kinh doanh có khác biệt lớn loại hình (thể qua biểu đồ 1)
Biểu đồ
So sánh số lượng loại hình doanh nghiệp thành lập năm 2016, 2017
0 10,000 20,000 30,000 40,000 50,000 60,000 70,000 80,000
Công ty TNHH thành viên
Công ty TNHH Công ty cổ
phần
Doanh nghiệp tư
nhân
Công ty hợp danh 59,848
27,685
18,256
4,295
16 73,118
29,389
21,197
3,133
22
2016 2017
Nguồn: Cục đăng ký kinh doanh: Tình hình chung đăng ký doanh nghiệp tháng 12 và năm 2017
(https://dangkykinhdoanh.gov.vn/vn/tin-tuc/598/4337/tinh-hinh-chung-ve-dang-ky-doanh-nghiep thang-12-va-nam-2017.aspx)
566 Khoản Điều Luật doanh nghiệp 2014 567 Khoản Điều 24 Luật doanh nghiệp 2014 568 Điểm a, khoản Điều 32 Luật doanh nghiệp 2014 569 Điều 29 Luật doanh nghiệp 2014
(4)Qua biểu đồ trên, cho thấy năm 2017 có bốn loại hình doanh nghiệp đăng ký thành lập tăng so với năm 2016, là: loại hình cơng ty trách nhiệm hữu hạn thành viên tăng 22, 3%; tiếp đến loại hình cơng ty trách nhiệm hữu hạn thành viên tăng 6, 15%; loại hình cơng ty cổ phần tăng 16, 1% công ty hợp danh tăng 25%; có loại hình doanh nghiệp thành lập giảm, doanh nghiệp tư nhângiảm 37%
Về loại hình doanh nghiệp quy định quản trị doanh nghiệp, đặc biệt loại hình cơng ty cổ phần nhà đầu tư quan tâm Luật doanh nghiệp tạo khung pháp lý cho mơ hình tổ chức doanh nghiệp nhà đầu tư ghi nhận chi tiết hóa mơ hình tổ chức quản trị doanh nghiệp vào điều lệ công ty Tuy nhiên , nhiều chuyên gia cho số quy định quản trị công ty cổ phần cần hướng dẫn chi tiết như: quy định thành viên độc lập Hội đồng quản trị hay cách thức bảo vệ cổ đông thiểu số
Hai là, phương thức, cách thức huy động vốn đầu tư Tùy thuộc vào loại hình
doanh nghiệp mà khung khổ pháp lý quy định mô hình kinh doanh có quyền huy động vốn khác Đối với công ty cổ phần quyền phát hành cổ phần loại để huy động vốn để huy động vốn571hay mơ hình cơng ty trách nhiệm hữu hạn phép huy động vốn cách thức phát hành trái phiếu572, cịn loại hình kinh doanh khác công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân khơng phát hành loại chứng khốn nào573 Theo số liệu thống kê Cục đăng ký kinh doanh, Bộ Kế hoạch Đầu tư số lượng doanh nghiệp tăng lên đáng kể qua năm, đặc biệt số vốn đầu tư có tăng trưởng vượt bậc (biểu đồ 2)
Biểu đồ
Tình hình doanh nghiệp thành lập giai đoạn 2014-2017
Nguồn: Cục đăng ký kinh doanh: Tình hình chung đăng ký doanh nghiệp tháng 12 và năm 2017
(https://dangkykinhdoanh.gov.vn/vn/tin-tuc/598/4337/tinh-hinh-chung-ve-dang-ky-doanh-nghiep thang-12-va-nam-2017.aspx)
Với số liệu thống kê nêu trên, cho thấy số lượng doanh nghiệp thành lập vào năm 2017 tăng 69, 5% so với năm 2014 Số liệu phần thể kết việc thực 571 Khoản Điều 110 Luật doanh nghiệp 2014
572 Điểm b Khoản Điều Nghị định 90/2011/NĐ-CP Chính phủ ngày 14 tháng 10 năm 2011 phát hành trái
phiếu doanh nghiệp
(5)quyền tự kinh doanh năm qua, nỗ lực phục vụ hoạt động thành lập doanh nghiệp quan công quyền Theo số liệu thống kê Bộ Kế hoạch Đầu tư, thời gian trung bình xử lý hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp nước năm 2016 rút xuống 2, ngày; tỷ lệ hồ sơ chấp thuận lần đạt gần 86%, tỷ lệ hồ sơ trả hẹn đạt gần 90%574
Một điểm đột phá Luật doanh nghiệp năm 2014 giúp nhà đầu tư thực quyền tự kinh doanh thuận lợi hơn, doanh nghiệp có quyền định hình thức, số lượng nội dung dấu việc quản lý, sử dụng lưu giữ nó575 Với quy định này, quan cơng quyền khơng cịn “quyền” vào doanh nghiệp để kiểm tra việc sử dụng dấu, doanh nghiệp không thời gian tới quan công an để khắc dấu Tuy nhiên, văn hướng dẫn việc quản lý sử dụng dấu chưa đầy đủ khiến thực tế thực doanh nghiệp gặp khơng khó khăn sau: Thứ nhất, Nghị định 96/2015/NĐ-CP Chính phủ quy định chi tiết số điều Luật doanh nghiệp quy định số lượng, hình thức, nội dung mẫu dấu chi nhánh, văn phòng đại diện(Điều 13) mà khơng có hướng dẫn dấu phòng giao dịch Đây điểm vướng mắc mà nhiều doanh nghiệp hoạt động lĩnh vực ngân hàng gặp khó khăn.Thứ hai, doanh nghiệp thành lập trước ngày 01/7/2015 khắc dấu phải nộp lại dấu Giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu cho quan công an nơi cấp Giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu Cơ quan công an cấp giấy biên nhận nhận lại dấu thời điểm tiếp nhận lại dấu doanh nghiệp576 Tuy nhiên, sau Luật Doanh nghiệp năm 2014 có hiệu lực quan cơng an khơng cịn đơn vị có chức quản lý dấu doanh nghiệp (trừ doanh nghiệp thành lập, hoạt động theo luật: Công chứng, luật sư, giám định tư pháp, kinh doanh bảo hiểm, chứng khoán577) Vậy, trình tự, thủ tục nộp lại dấu cũ doanh nghiệp cho quan công an cần có hướng dẫn cụ thể chi tiết
Về mặt quản trị công ty, Luật doanh nghiệp năm 2014 trao quyền cho công ty trách nhiệm hữu hạn cơng ty cổ phần có nhiều người đại diện theo pháp luật Số lượng, chức danh quản lý quyền, nhiệm vụ, nghĩa vụ người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp quy định điều lệ công ty578 Đây quy định quan trọng giúp nhà đầu tư thực quyền tự kinh doanh Quy định giải vướng mắc thực tiễn doanh nghiệp có người đại diện theo theo pháp luật mà lý đó, họ khơng thể thực nghĩa vụ đại diện làm cho hoạt động doanh nghiệp bị tê liệt Ngay sau quy định có hiệu lực, từ ngày 01/7/2015 đến ngày 31/10/2015, Sở Kế hoạch Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh giải 276 hồ sơ doanh nghiệp đăng ký từ hai người đại diện theo pháp luật trở lên579
Những quy định Luật doanh nghiệp quyền tự lựa chọn loại hình tổ chức kinh doanh, ngành quản trị doanh nghiệp áp dụng thực tiễn góp phần thực hóa quyền tự kinh doanh ghi nhận Hiến pháp 2013
2.3 Về quyền tự do lựa chọn quy mô kinh doanh
574 Bộ Kế hoạch Đầu tư (2017) “Sách trắng doanh nghiệp nhỏ vừa Việt Nam”, trang 13
http://business.gov.vn/Portals/0/2018/ST%20DNNVV%202017_final1.pdf
575 Xem Điều 44 Luật doanh nghiệp 2014
576 Khoản Điều 15 Nghị định 96/2015/NĐ-CP Chính phủ ngày 19 tháng 10 năm 2015 Quy định chi tiết số
điều Luật doanh nghiệp 2014
577 Khoản 14, Điều Nghị định 99/2016/NĐ-CP Chính phủ ngày 01 tháng năm 2016 quản lý sử dụng
con dấu
578 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2014
579 Nguyễn Lâm, “Người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp”
(6)Nhà đầu tư quyền lựa chọn quy mô kinh doanh phù hợp với khả mình, theo đó, họ quyền tự định tuyển dụng lao động theo nhu cầu kinh doanh, định mức vốn đầu tư, trừ số ngành, nghề kinh doanh mà nhà nước quy định doanh nghiệp phải đáp ứng yêu cầu vốn pháp định như: ngân hàng thương mại vốn pháp định 3000 tỷ đồng; cơng ty ty tài 500 tỷ đồng; cơng ty cho thuê tài 150 tỷ đồng580; kinh doanh bất động sản vốn pháp định 20 tỷ đồng581; dịch vụ bảo vệ vốn pháp định tỷ đồng582; kinh doanh mua, bán vàng miếng vốn pháp định 100 tỷ đồng583
Tùy theo quy mô kinh doanh nhà đầu tư mà nhà nước phân loại doanh nghiệp thuộc nhóm doanh nghiệp siêu nhỏ, doanh nghiệp vừa nhỏ hay doanh nghiệp lớn dành ưu đãi riêng cho mơ hình kinh doanh lĩnh vực kinh doanh
Doanh nghiệp nhỏ vừa bao gồm doanh nghiệp siêu nhỏ, doanh nghiệp nhỏ doanh nghiệp vừa, có số lao động tham gia bảo hiểm xã hội bình qn năm khơng q 200 người đáp ứng hai tiêu chí sau đây: tổng nguồn vốn không 100 tỷ đồng tổng doanh thu năm trước liền kề không 300 tỷ đồng584
Bảng tiêu chí phân loại doanh nghiệp theo quy mơ
QUY MƠ DN SIÊU NHỎ DN NHỎ DN VỪA
TIÊU CHÍ SỐ
LAO ĐỘNG THAM GIA BHXH TỔNG DOANH THU HOẶC TỔNG NGUỒN VỐN SỐ LAO ĐỘNG THAM GIA BHXH TỔNG DOANH THU HOẶC TỔNG NGUỒN VỐN SỐ LAO ĐỘNGTHAM GIA BHXH TỔNG DOANH THU HOẶC TỔNG NGUỒN VỐN I Nông, lâm nghiệp & thủy sản; công nghiệp & xây dựng ≤10
người ≤ tỷ ≤ 100 người Tổng doanh thu ≤ 50 tỷ tổng nguồn vốn
≤ 20 tỷ & không thuộc
DN siêu nhỏ
≤ 200 người Tổng doanh thu ≤ 200 tỷ tổng nguồn vốn
≤ 100 tỷ & không thuộc DN siêu nhỏ
II Thương mại & dịch
vụ
≤ 10
người doanh Tổng thu ≤ 10
tỷ tổng nguồn vốn≤ tỷ
≤ 50
người Tổng doanh thu ≤ 100 tỷ tổng nguồn vốn
≤ tỷ & không thuộc
DN siêu nhỏ
≤ 100 người Tổng doanh thu ≤ 300 tỷ tổng nguồn vốn
≤ 100 tỷ & không thuộc DN siêu nhỏ
Nguồn: Điều 6, Nghị định 39/2018/NĐ-CP Chính phủ ngày11 tháng năm 2018 quy định chi tiết số điều luật hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ vừa
580Nghị đinh 10/2011/NĐ-CP ngày 26/01/2011 Sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 141/2006/NĐ-CP
ngày 22 tháng 11 năm 2006 ban hành Danh mục mức vốn pháp định tổ chức tín dụng
581Điều 10 Luật kinh doanh bất động sản 2014
582Điều 9, Nghị định 52/2008 NĐ-CP ngày 22/04/2008 quản lý kinh doanh dịch vụ bảo vệ
583 Điểm b, khoản Điều 11 Nghị định 24/2012/NĐ-CP ngày 03 tháng năm 2012 quản lý hoạt động kinh doanh
vàng
(7)Quy định xác định hai tiêu chí để xác định quy mô doanh nghiệp siêu nhỏ hay nhỏ hay vừa tiêu chí số lao động tham gia bảo hiểm xã hội tổng doanh thu tổng nguồn vốn Từ “và” sử dụng làm cho người đọc hiểu xác định doanh nghiệp thuộc loại phải đáp ứng hai tiêu chí Trong đó, Luật Hỗ trợ doanh nghiệp vừa nhỏ 2017 quy định hai tiêu chí (Điều 4)
Xét theo qui mô lao động, thời điểm 01/01/2017 nước có 10 nghìn doanh nghiệp lớn, tăng 29% so với năm 2012 chiếm 1, 9% tổng số doanh nghiệp, giảm so với 2, 3% năm 2012 Doanh nghiệp vừa tăng 23, 6%, doanh nghiệp nhỏ tăng 21, 2% doanh nghiệp siêu nhỏ tăng tới 65, 5% chiếm 74% tổng số doanh nghiệp585 Như vậy, tổng số doanh nghiệp siêu nhỏ, nhỏ vừa chiếm tới 98, 1% tổng số doanh nghiêp
Những doanh nghiệp nhỏ vừa nhà nước hỗ trợ tiếp cận tín dụng; hỗ trợ thuế, kế toán; hỗ trợ mặt sản xuất; hỗ trợ mở rộng thị trường; hỗ trợ thông tin, tư vấn pháp lý; hỗ trợ phát triển nguồn nhân lực 586 Trong q trình thực thi sách hỗ trợ doanh nghiệp vừa nhỏ, doanh nghiệp cịn gặp nhiều khó khăn như: thiếu vốn tài chính, khó khăn tín dụng, thủ tục hành chính, thuế Theo kết điều tra doanh nghiệp vừa nhỏ Việt Nam năm 2015 64, 8% doanh nghiệp tư nhân khảo sát cho họ gặp khó khăn tín dụng Con số 70, 2% công ty trách nhiệm hữu hạn 80, 3% công ty cổ phần587
2.4 Về quyền tự thiết lập hợp đồng kinh doanh
Về mặt lý luận, quyền tự thiết lập hợp đồng nói chung hợp đồng kinh doanh nói riêng coi phận cấu thành quan trọng, biểu sinh động quyền tự kinh doanh Việc ghi nhận bảo đảm quyền tự hợp đồng pháp luật có tác động lớn tới quyền tự kinh doanh chủ thể kinh doanh Quyền tự thiết lập hợp đồng kinh doanh thể khía cạnh sau:
Quyền tự bình đẳng, tự nguyện giao kết hợp đồng kinh doanh: chủ thể tự mặt ý chí, khơng có chủ thể có quyền áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác
Quyền tự lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng kinh doanh: đối tác cần thỏa mãn điều kiện tư cách chủ thể mà pháp luật quy định Đối với cá nhân phải có lực pháp luật lực hành vi588; đại diện pháp nhân589; thương nhân590
Quyền tự thỏa thuận nội dung hình thức hợp đồng kinh doanh: Các bên quyền tự thỏa thuận nội dung hợp đồng kinh doanh, nhiên thỏa thuận khơng xâm hại đến lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ hay trật tự công cộng - tức phải tuân theo nguyên tắc pháp luật Bộ luật dân 2015 mở rộng quyền tự định nội dung hợp đồng chủ thể quan hệ hợp đồng, hạn chế can thiệp quan công quyền vào hoạt động giao kết, thực hợp đồng591.Tuy nhiên, pháp luật hợp đồng Việt Nam quy định nhiều trường hợp hợp đồng phải tuân thủ điều kiện hình thức văn hợp đồng Điều làm hạn chế phần quyền tự lựa chọn hình thức hợp đồng
585 Tổng cục Thống kê: Thơng cáo báo chí kết sơ Tổng điều tra Kinh tế năm 2017 (09:00 19/01/2018),
https://www.gso.gov.vn/Default.aspx?tabid=382&ItemID=18686
586 Xem thêm từ Điều đến Điều 15 Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ vừa 2017
587Bộ Kế hoạch Đầu tư (2017) “Sách trắng doanh nghiệp nhỏ vừa Việt Nam”, trang 78
http://business.gov.vn/Portals/0/2018/ST%20DNNVV%202017_final1.pdf
588Điều 15, Điều 16 Bộ luật Dân năm 2015 589Điều 85 Bộ luật Dân năm 2015
(8)Quyền tự thỏa thuận thay đổi nội dung hợp đồng trình thực Quy định có ý nghĩa quan trọng việc tơn trọng định ý chí bên trình thực hợp đồng kinh doanh, định thay đổi phần hợp đồng, định chấm dứt hợp đồng ý chí hai bên hợp đồng muốn thay đổi, bổ sung hợp đồng ký kết
Quyền tự thỏa thuận điều kiện đảm bảo để thực hợp đồng như: Cầm cố tài sản; chấp tài sản; đặt cọc; ký cược, kỹ quỹ; bảo lãnh theo quy định pháp luật
2.5 Về quyền tự lựa chọn phương thức giải tranh chấp kinh doanh
Một quyền thể tự kinh doanh quyền tự lựa chọn cách thức giải tranh chấp kinh doanh thương lượng, hòa giải, tòa án trọng tài thương mại Trong thực tế, phát sinh tranh chấp, bên quan hệ hợp đồng kinh doanh thường gặp gỡ để thương lượng, nhờ bên thứ ba đứng làm trung gian hòa giải, thương lượng hịa giải khơng thành bên lựa chọn phương thức giải tranh chấp tòa án hay trọng tài thương mại Theo khảo sát Bộ Tư pháp cho thấy, phương thức giải tranh chấp mà doanh nghiệp Việt Nam ưu tiên thương lượng (57, 8%), tòa án (46, 8%), hòa giải (22, 8%) cuối trọng tài (16, 9%)592
Theo quy định hành, bên thỏa thuận phương thức giải tranh chấp kinh doanh trọng tài thương mại (các bên thỏa thuận trước sau xảy tranh chấp) bên tranh chấp khởi kiện vụ tranh chấp tịa tịa án từ chối giải quyết593
Một khó khăn giải tranh chấp tịa án việc tòa án áp dụng quy định Bộ luật dân năm 2015 luật chuyên ngành giải vụ án kinh doanh, thương mại Ví dụ: Các tranh chấp hợp đồng mua bán, quy định Bộ luật dân năm2015 hợp đồng mua bán tài sản quy định Luật Thương mại năm 2005 hợp đồng mua bán hàng hoá Các tranh chấp hợp đồng dịch vụ, quy định Bộ luật dân năm 2015 hợp đồng dịch vụ quy định Luật Thương mại năm 2005 hợp đồng cung ứng dịch vụ
Một khó khăn việc thi hành phán quan tòa án trọng tài Nhiều doanh nghiệp thắng kiện vụ tranh chấp kinh doanh gặp khơng khó khăn thi hành án bên phải thi hành án khơng tự nguyện thi hành, chưa có khơng có điều kiện để thi hành thời gian thi hành án thường kéo dài Năm 2017 xem năm thành công công tác thi hành án, tổng số phải thi hành 869.430 việc, đó: số có điều kiện thi hành 693.264 việc (79, 74%); số chưa có điều kiện thi hành 176.166 việc (20, 26%) Kết quả: Thi hành xong 549.415 việc, đạt tỉ lệ 79, 25% Tổng số tiền phải thi hành án lớn: 163.658 tỷ 232 triệu 569 nghìn đồng số chưa có điều kiện thi hành chiếm tỷ lệ cao 43, 79% (tương đương số tiền 71.658 tỷ 034 triệu 086 nghìn đồng)594
3 Một số kiến nghị nhằm thi hành qui định quyền tự kinh doanh Hiến pháp 2013
Một là, quan có thẩm quyền cần rà soát, loại bỏ quy định số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện khơng phù hợp
Để bảo đảm quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng việc quy định điều kiện kinh doanh cần thiết số 592 Tiến Anh, Mạnh Thắng “Tranh chấp thương mại: Chỉ 1% giải trọng tài”đăng ngày tư, ngày
06/04/2016 14:42 GMT+7https://vtv.vn/kinh-te/tranh-chap-thuong-mai-chi-1-duoc-giai-quyet-bang-trong-tai-2016040610305124.htm
593 Điều Luật Trọng tài thương mại 2010
594Nguyễn Xuân Tùng: “Năm 2017: Thi hành xong 35 nghìn tỷ đồng” đăng ngày 18/10/2017
(9)ngành nghề, nhiên, phân tích mục 2.1 số ngành, nghề quy định điều kiện kinh doanh chưa phù hợp Để bảo đảm quyền tự kinh doanh chủ thể thực thi cách đầy đủ, thúc đầy kinh tế phát triển, quan chức nên xem xét lại điều kiện kinh doanh số ngành, nghề như: sản xuất, sửa chữa chai chứa khí dầu mỏ hóa lỏng (chai LPG) (mục 43); xuất gạo (mục 55); kinh doanh tạm nhập tái xuất hàng thực phẩm đông lạnh (mục 57); kinh doanh dịch vụ logistic (mục 60); kinh doanh dịch vụ bảo hành sửa chữa ô tô (mục 78); kinh doanh dịch vụ quản lý, vận hành nhà chung cư (mục 119)
Một số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện khác nên xem xét để sửa đổi, bổ sung, quy định điều kiện kinh doanh khâu sản xuất mặt hàng mà không cần quy định điều kiện kinh doanh khâu phân phối như: kinh doanh thủy sản (mục 150); kinh doanh thức ăn thủy sản, thức ăn chăn nuôi (mục 151); kinh doanh phân bón (mục 161); kinh doanh giống trồng, vật nuôi (mục 176); kinh doanh giống thủy sản (mục 177)595 Việc gỡ bỏ rào cản điều kiện kinh doanh số ngành, nghề nêu góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế mạnh mẽ xã hội
Hai là, hoàn thiện quy định loại hình kinh doanh
Bên cạnh việc rà soát, điều chỉnh điều kiện kinh doanh số ngành, nghề việc tiếp tục hồn thiện quy định pháp luật quản trị doanh nghiệp cần thiết, đặc biệt loại hình cơng ty cổ phần.Vì loại hình doanh nghiệp có nhiều nhà đầu tư tham gia góp vốn, quy định pháp luật cấu tổ chức quản trị công ty cổ phần cần chi tiết cụ thể để bảo vệ lợi ích cổ đông, đặc biệt cổ đông thiểu số
Luật doanh nghiệp trao cho công ty cổ phần cơng ty trách nhiệm hữu hạn quyền có người đại diện theo pháp luật việc lựa chọn người đại diện theo pháp luật việc nội cơng ty Tuy nhiên, cơng ty khó lựa chọn người đại diện pháp luật hai chức danh Chủ tịch Hội đồng quản trị Giám đốc/Tổng Giám đốc596 Hơn nữa, công ty có hai người đại diện theo pháp luật trở lên cơng ty khơng có quyền phân định người đại diện theo pháp luật cho công ty lĩnh vực nào, Luật doanh nghiệp quy định người đại diện theo pháp luật cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực quyền nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án quyền nghĩa vụ khác theo quy định pháp luật597
Việc thu hồi dấu doanh nghiệp thay đổi mẫu dấu doanh nghiệp thành lập trước ngày 01/7/2015 cần có hướng dẫn chi tiết thực chất quan cơng an khơng có chức quản lý dấu doanh nghiệp thành lập theo Luật Doanh nghiệp Luật đầu tư kể từ ngày 01/7/2015 Vậy họ phải thiết lập phận chức tiếp quản dấu mà doanh nghiệp nộp lại năm tới nào, trách nhiệm đến đâu theo khoản điều 15 Nghị định 96/2015/NĐ-CP Chính phủ quy định chi tiết số điều Luật doanh nghiệp
Ba là, xây dựng thực thi có hiệu việc hỗ trợ doanh nghiệp vừa nhỏ phát triển
Việc ban hành Luật Hỗ trợ doanh nghiệp vừa nhỏ năm 2017 quy định hướng dẫn thi hành nỗ lực lớn nhà nước ta với mong muốn hỗ trợ, thúc đẩy doanh nghiệp siêu nhỏ, nhỏ vừa phát triển Tuy nhiên, để sách hỗ trợ đến với doanh 595 Xem thêm Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam & Ngân hàng giới, Nhóm nghiên cứu Đậu Anh
Tuấn, Nguyễn Thị Diệu Hồng “Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh quyền tự kinh doanh Việt Nam” trang 11, http://vibonline.com.vn/wp-content/uploads/2018/03/VCCI-WB-Business-Conditions_VN_light-FINAL.pdf
(10)nghiệp cách có hiệu cần vào nhiều quan chức triển khai sách khơng phải doanh nghiệp biết hiểu sách hỗ trợ Bên cạnh đó, thủ tục hành để nhận hỗ trợ vốn phức tạp, nhiều điều kiện mà doanh nghiệp phải đáp ứng như:
(1) Có dự án, phương án sản xuất - kinh doanh khả thi thuộc Danh mục lĩnh vực ưu tiên hỗ trợ Quỹ
(2) Chủ doanh nghiệp nhỏ vừa thực dự án, phương án sản xuất - kinh doanh có lực pháp luật dân sự, lực hành vi dân đầy đủ
(3) Phải đảm bảo nguồn vốn chủ sở hữu tham gia dự án, phương án sản xuất kinh doanh tối thiểu 20% phải đảm bảo đủ nguồn vốn để thực dự án, phương án sản xuất - kinh doanh
(4) Có khả trả nợ thời hạn quy định hợp đồng tín dụng ký kết (5) Thực quy định đảm bảo tiền vay theo quy định pháp luật hành (6) Doanh nghiệp nhỏ vừa có dự án, phương án sản xuất - kinh doanh khả thi hỗ trợ vay vốn từ Quỹ, khơng hỗ trợ vay vốn ưu đãi từ tổ chức tín dụng khác Nhà nước598
Trong đó, điều kiện thứ (5) khó doanh nghiệp nhỏ siêu nhỏ Bên cạnh đó, mức lãi suất cho vay Quỹ chưa thực hấp dẫn doanh nghiệp nhỏ siêu nhỏ: không vượt 90% mức lãi suất cho vay thương mại599 (mức lãi suất cho vay bình quân năm (05) ngân hàng thương mại nhà nước địa bàn thành phố Hà Nội)
Bốn là, hoàn thiện quy định hợp đồng kinh doanh góp phần thúc đẩy quyền tự do kinh doanh
Hiện nay, quy định hợp đồng kinh doanh điều chỉnh Bộ luật dân luật chuyên ngành như: Luật thương mại, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật tổ chức tín dụng; Luật Điện lực ., Bộ luật dân có quy định tiến hợp đồng góp phần thúc đẩy quyền tự kinh doanh quy định nguyên tắc áp dụng Bộ luật trường hợp có khác Bộ luật dân năm 2015 luật khác quy định luật khác ưu tiên áp dụng, trừ trường hợp quy định luật khác vi phạm nguyên tắc Bộ luật dân năm2015600 Vì vậy, đạo luật chuyên ngành chưa có sửa đổi nên thực tế áp dụng, nhiều quy định hợp đồng chưa hợp lý, chưa thúc đẩy quyền tự kinh doanh chủ thể
Ví dụ: Các quy định chuyển giao rủi ro giao hàng Luật Thương mại năm 2005: “Chuyển rủi ro trường hợp khơng có địa điểm giao hàng xác định” (Điều 58); “Chuyển rủi ro trường hợp giao hàng cho người nhận hàng để giao mà người vận chuyển” (Điều 59); “Chuyển rủi ro trường hợp mua bán hàng hoá đường vận chuyển” (Điều 60)
Năm là, thực thi có hiệu chế giải tranh chấp kinh doanh
Việc giải tranh chấp kinh doanh làm cho chủ thể tốn nhiều thời gian, tiền bạc hội kinh doanh , vậy, nhà nước ln khuyến khích chủ thể giải tranh chấp kinh doanh đường thương lượng, hòa giải 598 Điều 7, Quyết định số 601/QĐ-TTg Thủ tướng Chính phủ ngày 17 tháng năm 2013 việc thành lập quỹ
phát triển doanh nghiệp nhỏ vừa
599 Khoản Điều Quyết định số 601/QĐ-TTg Thủ tướng Chính phủ ngày 17 tháng năm 2013 việc thành
lập quỹ phát triển doanh nghiệp nhỏ vừa
(11)Việc chủ thể phải dùng đến phương thức giải tranh chấp tòa án hay trọng tài thương mại phương thức cuối Tuy nhiên, quan có thẩm quyền cần nỗ lực để phán quyến tranh chấp kinh doanh tòa án hay trọng tài thương mại thực thi cách có hiệu Chỉ có chủ thể kinh doanh tin tưởng vào phương thức giải tranh chấp kinh doanh đường thống
Kết luận
Việc thi hành quy định quyền tự kinh doanh Hiến pháp 2013 đòi hỏi thay đổi tư lập pháp thực pháp luật chủ thể, đặc biệt chủ thể quan nhà nước có thẩm quyền xây dựng thực pháp luật Những nội dung phân tích viết thực trạng quy định thực tiễn thi hành quyền tự kinh doanh ghi nhận Luật doanh nghiệp năm 2014, Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi năm 2016 số văn pháp luật có liên quan khác, tác giả mong muốn đóng góp số ý kiến góp phần thi hành quy định quyền tự kinh doanh Hiến pháp 2013 ngày tốt hơn./
4 Tài liệu tham khảo 4.1.Văn Luật
1 Bộ luật Dân năm 2015 Bộ luật Tố tụng dân 2014 Hiến pháp 1992, sửa đổi 2001 Hiến pháp 2013
5 Luật đầu tư 2014
6 Luật Doanh nghiệp 2014
7 Luật Hỗ trợ doanh nghiệp vừa nhỏ 2017 Luật Thương mại 2005
9 Luật Trọng tài thương mại 2010
10 Nghị định 10/2011/NĐ-CP ngày 26/01/2011 Sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 11 năm 2006 ban hành Danh mục mức vốn pháp định tổ chức tín dụng
11 Nghị định 24/2012/NĐ-CP ngày 03 tháng năm 2012 quản lý hoạt động kinh doanh vàng
12 Nghị định 39/2018/NĐ-CP Chính phủ ngày 11 tháng năm 2018 quy định chi tiết số điều Luật hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ vừa 2017
13 Nghị định 52/2008 NĐ-CP ngày 22/04/2008 quản lý kinh doanh dịch vụ bảo vệ 14 Nghị định 90/2011/NĐ-CP Chính phủ ngày 14 tháng 10 năm 2011 phát hành
trái phiếu doanh nghiệp
15 Nghị định 96/2015/NĐ-CP Chính phủ ngày 19 tháng 10 năm 2015 Quy định chi tiết số điều Luật Doanh nghiệp 2014
16 Nghị định 99/2016/NĐ-CP Chính phủ ngày 01 tháng năm 2016 quản lý sử dụng dấu
(12)4.2 Tài liệu tham khảo khác
18 Bộ Kế hoạch Đầu tư (2017) “Sách trắng doanh nghiệp nhỏ vừa Việt Nam”, trang 13
19 http://business.gov.vn/Portals/0/2018/ST%20DNNVV%202017_final1.pdf
20 Bộ Kế hoạch Đầu tư (2017) “Sách trắng doanh nghiệp nhỏ vừa Việt Nam”, trang 78
21 http://business.gov.vn/Portals/0/2018/ST%20DNNVV%202017_final1.pdf
22 Cục đăng ký kinh doanh: “Tình hình chung đăng ký doanh nghiệp tháng 12 năm 2017” (https://dangkykinhdoanh.gov.vn/vn/tin-tuc/598/4337/tinh-hinh-chung-ve-dang-ky-doanh-nghiep thang-12-va-nam-2017.aspx)
23 Nguyễn Lâm, “Người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp” http://www.dpi.hochiminhcity.gov.vn/TinTuc/tintuc/Lists/Posts/Post.aspx?List=43cc3 1f0-7871-4326-83d2-11fceebc16ea&ID=196&Web=914d7bf3-7db3-45a9-8171-24627cf1f24
24 Nguyễn Xuân Tùng: “Năm 2017: Thi hành xong 35 nghìn tỷ đồng” đăng ngày 18/10/2017 http://www.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/thong-tin-khac.aspx?ItemID=2588 25 Phạm thu Hằng “Thực trạng pháp luật Việt Nam quyền tự hợp đồng”
http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinh-te.aspx?ItemID=227
26 Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam & Ngân hàng giới, Nhóm nghiên cứu Đậu Anh Tuấn, Nguyễn Thị Diệu Hồng “Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh quyền tự kinh doanh Việt Nam” trang 10 đến 23, http://vibonline.com.vn/wp-content/uploads/2018/03/VCCI-WB-Business-Conditions_VN_light-FINAL.pdf 27 Tiến Anh, Mạnh Thắng “Tranh chấp thương mại: Chỉ 1% giải trọng
tài”đăng ngày tư, ngày 06/04/2016 14:42 GMT+7 https://vtv.vn/kinh-te/tranh-chap-thuong-mai-chi-1-duoc-giai-quyet-bang-trong-tai-2016040610305124.html 28 Tổng cục Thống kê: Thông cáo báo chí kết sơ Tổng điều tra Kinh tế năm
2017 (09:00 19/01/2018),