Phân biệt đối xử về quyền văn hóa: Một số vấn đề lý luận, thực tiễn

Bên cạnh việc quy định các Quốc gia thành viên có nghĩa vụ đảm bảo các quyền được ghi nhận trong điều 15, đoạn 1(a) ICESCR được thực thi mà không có bất kỳ sự phân biệt nào, ghi[r]

PHÂN BIỆT ĐỐI XỬ VỀ QUYỀN VĂN HOÁ: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN, THỰC TIỄN

ThS NCS Lê Thuý Hương – PGS.TS Vũ Công Giao

“Không phân biệt đối xử” (non-discrimination) nguyên tắc cốt lõi luật nhân quyền quốc tế yêu cầu thực hành quyền người, bao gồm quyền văn hóa Bài viết phân tích quy định pháp luật quốc tế vấn đề chống “phân biệt đối xử” quyền văn hóa, khái quát quy định số quốc gia vấn đề đưa số gợi mở thực hành chống phân biệt đối xử quyền văn hóa

1 Các khái niệm

“Phân biệt đối xử”

Thuật ngữ “phân biệt đối xử” (discrimination) tiếng Anh phái sinh từ thuật ngữ “discrimire” tiếng Latinh, có nghĩa “tách biệt, phân biệt, tạo phân biệt” Kể từ sau Nội chiến Hoa Kỳ, thuật ngữ sử dụng tiếng Anh-Mỹ theo cách hiểu đối xử mang tính định kiến cá nhân hoàn toàn dựa chủng tộc họ, sau khái quát hóa thành viên nhóm định khơng mong muốn mặt xã hội thang bậc xã hội.384

Ở quốc gia nói chung, việc phân biệt đối xử tồn nhiều hình thức nhiều lĩnh vực như: tập quán truyền thống, sách, pháp luật, ý kiến, thực tế hành xử… Đó phân biệt đối xử nhìn xuống coi thường nói chung sử dụng nỗ lực gây tranh cãi áp đặt quota để làm lợi cho người bị coi nạn nhân việc phân biệt đối xử (phân biệt đối xử

ngược) Phân biệt đối xử thể qua hành xử việc xem xét, tạo

sự phân biệt cá nhân dựa nhóm, tầng lớp, thể loại mà cá nhân bị xem thành viên Từ điển Cambridge định nghĩa phân biệt đối xử việc ứng xử với cá nhân hay nhóm dựa tư cách thành viên thực tế giả định họ nhóm giai tầng xã hội định “theo cách tệ so với cách thức mà người thường bị đối xử.”385 Điều bao gồm phản ứng ban đầu

và tương tác tiếp diễn nhóm lãnh đạo nhóm với nhóm, hạn chế thành viên nhóm khỏi hội đặc quyền vốn sẵn có cho nhóm khác, dẫn đến việc loại trừ cá nhân thực thể dựa việc định cách phi logic phi lý trí.386

Quan điểm Liên Hợp Quốc vấn đề phân biệt đối xử thể qua

384 Giới thiệu xã hội học Tái lần thứ New York: W W Norton & Company Inc, 2009 tr.324 385 Từ điển Cambridge Online Cambridge University

những tuyên bố như: “Các hành xử mang tính phân biệt đối xử diễn nhiều hình thức, tất hình thức dạng loại trừ (exclusion) từ chối (rejection)387 Các quan Hội đồng Nhân quyền Liên Hợp Quốc

đang nỗ lực hoạt động để giúp chấm dứt việc phân biệt đối xử toàn giới

“Không phân biệt đối xử”

Theo Ủy ban quyền kinh tế, xã hội, văn hóa Liên Hợp Quốc, ngun tắc khơng-phân-biệt-đối-xử nhằm “đảm bảo quyền người thực mà khơng có khác biệt dựa sắc tộc, màu da, giới tính, ngơn ngữ, tơn giáo, quan điểm trị hay ý kiến khác, dân tộc, xuất thân xã hội, tài sản, nguồn gốc tình trạng khác, chẳng hạn khuyết tật, tuổi tác, tình trạng nhân gia đình, xu hướng tính dục dạng giới, tình trạng sức khỏe, nơi cư trú, tình trạng kinh tế xã hội.”388

Các quyền văn hóa

Tất người chủ thể quyền văn hóa, quyền khoa học, quyền bảo vệ lợi ích quyền tác giả Các quyền đảm bảo quyền tham gia thụ hưởng lợi ích văn hóa khoa học, liên quan với việc theo đuổi tri thức, hiểu biết sáng tạo người Các quyền phần quan trọng việc hài hịa xã hội có quan hệ chặt chẽ với quyền giáo dục, tự tư tưởng, tự lương tâm tự tôn giáo Tuy nhiên, quyền văn hóa khơng thể sử dụng để biện minh cho thực tiễn hành xử phân biệt đối xử với nhóm định vi phạm quyền người khác.389

Văn hóa, theo định nghĩa UNESCO, “tập hợp đặc thù độc đáo tinh thần, vật chất, trí tuệ cảm xúc nhóm xã hội, truyền từ hệ sang hệ khác, với nghệ thuật, văn học, lối sống, cách thức chung sống, hệ thống giá trị, truyền thống đức tin.” 390 Theo Liên Hợp Quốc, quyền văn hóa phần tổng thể quyền người quyền khác, quyền chung, tách rời, có tính tương hỗ với quyền khác Việc thúc đẩy tơn trọng quyền văn hóa quan trọng việc đảm bảo nhân phẩm yếu tố xã hội tích cực cá nhân cộng đồng giới đa dạng đa văn hóa.391

387 Rubin, M.; Hewstone, M.; cộng (2004) "Social identity, system justification, and social dominance: Commentary on Reicher, Jost et al., and Sidanius et al" (Bản dạng xã hội, đánh giá hệ thống và thống trị xã hội: Bình luận tác phẩm Reicher, Jost cộng sự, Sidanius cộng sự) Tâm lý học trị 25 (6): 823–844 doi:10.1111/j.1467-9221.2004.00400.x

388 Ủy ban quyền kinh tế, xã hội văn hóa, Bình luận chung số 20, Khơng phân biệt đối xử quyền kinh tế, xã hội văn hóa, 2009

389 https://www.escr-net.org/rights/cultural 390 Tuyên bố Đa dạng văn hóa UNESCO

http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/pdf/5_Cultural_Diversity_EN.pdf

Quyền văn hóa trước hết quyền tham gia vào đời sống văn hóa Quyền có yếu tố cá nhân tập thể; quyền thực hành cá nhân, liên kết với người khác, cộng đồng nhóm Vì thế, ngun tắc bình đẳng khơng phân biệt đối xử địi hỏi quốc gia có nghĩa vụ phải đặc biệt ý đến quyền văn hóa nhóm thiểu số nhóm dân tộc địa, nhóm yếu khác, trao hội cho họ để bảo tồn văn hóa họ định hình phát triển văn hóa xã hội, bao gồm liên quan đến ngôn ngữ, đất đai nguồn lực tự nhiên

Quyền tất người việc tham gia vào đời sống văn hóa liên quan chặt chẽ đến quyền văn hóa khác ghi nhận ICESCR, cụ thể như: Quyền hưởng lợi từ thành tựu khoa học ứng dụng khoa học (Điều 15, đoạn 1(b)); Quyền tất người hưởng lợi từ việc bảo vệ thành tựu tinh thần vật chất qua việc sử dụng sản phẩm khoa học, văn học nghệ thuật mà họ tác giả (Điều 15, đoạn 1(c)); quyền tự hoạt động nghiên cứu khoa học hoạt động sáng tạo (Điều 15, đoạn 3); quyền giáo dục (các Điều 13 14) theo cá nhân cộng đồng có quyền giáo dục, vượt qua giá trị, tôn giáo, truyền thống, ngơn ngữ yếu tố văn hóa khác, để tăng cường không gian hiểu biết lẫn tơn trọng giá trị văn hóa; quyền tự dân tộc (Điều 1) quyền có tiêu chuẩn sống thích đáng (Điều 11).392

Việc công nhận đầy đủ quyền tất người việc tham dự vào đời sống văn hóa đòi hỏi việc thực bước cần thiết để bảo tồn, phát triển phát huy khoa học văn hóa, đảm bảo tơn trọng quyền tự tách rời hoạt động nghiên cứu khoa học sáng tạo, phù hợp với đoạn điều 15 ICESCR.393

2 Quy định luật nhân quyền quốc tế chống phân biệt đối xử quyền văn hóa

2.1 Bình đẳng tự khơng bị phân biệt đối xử xem quyền người

Theo Tuyên ngôn Nhân quyền giới (UDHR), “Tất người sinh

tự bình đẳng nhân phẩm quyền.” Đây sở tảng cho

các quy định luật nhân quyền quốc tế Nguyên tắc không-phân-biệt-đối-xử liền với nguyên tắc bình đẳng Mặc dù Tun ngơn khơng có giá trị bắt buộc, song quốc gia cam kết thực quyền thông qua việc ký kết công ước nhân quyền quốc tế Những công ước quốc tế liên quan đến luật chống phân biệt đối xử kể đến như: Cơng ước quốc tế quyền dân trị (ICCPR),

392 Bình luận chung số 21, đoạn

Công ước quốc tế quyền kinh tế, xã hội văn hóa (ICESCR), Cơng ước xóa bỏ hình thức phân biệt đối xử chống lại phụ nữ (CEDAW), Cơng ước quốc tế xóa bỏ hình thức phân biệt chủng tộc (ICERD), v.v… Theo đó, khung pháp lý quốc tế nhân quyền bao gồm văn kiện quốc tế đấu tranh chống dạng thức phân biệt đối xử cụ thể, bao gồm phân biệt đối xử chống lại dân tộc địa, người nhập cư, người dân tộc thiểu số, người khuyết tật, phụ nữ, chống phân biệt đối xử chủng tộc, tôn giáo, dựa xu hướng tính dục dạng giới

Ngun tắc bình đẳng khơng phân biệt đối xử cịn tảng cho pháp quyền Tuyên bố Hội nghị cấp cao Pháp quyền ghi nhận: “tất người, thể chế tổ chức, khối công lập tư nhân, kể thân Nhà nước, chịu trách nhiệm luật cơng bình đẳng, có quyền pháp luật bảo vệ cách bình đẳng khơng có phân biệt đối xử nào” (đoạn 2) Các quốc gia tôn trọng quyền bình đẳng tất người mà khơng có phân biệt đối xử chủng tộc, giới, ngôn ngữ tôn giáo (đoạn 3).394

Lời mở đầu, Điều (3) Điều 55 Hiến chương Liên hợp quốc Điều 2(1) Tuyên ngôn nhân quyền giới cấm phân biệt đối xử việc thụ hưởng quyền kinh tế, xã hội văn hóa Các Cơng ước quốc tế quy định xóa bỏ phân biệt chủng tộc, phân biệt đối xử với phụ nữ, quyền người tỵ nạn, người không quốc tịch, trẻ em, người lao động di cư thành viên gia đình họ, người khuyết tật, bao gồm việc thực quyền kinh tế, xã hội, văn hóa, xóa bỏ phân biệt đối xử số lĩnh vực cụ thể việc làm giáo dục Ngồi quy định chung bình đẳng không phân biệt đối xử hai Công ước ICCPR ICESCR, Điều 26 ICCPR bao gồm đảm bảo độc lập bảo vệ hiệu bình đẳng trước theo pháp luật tất người.395

Về hệ lụy việc phân biệt đối xử, Bình luận chung số 20 (về khơng phân biệt đối xử quyền kinh tế, xã hội, văn hóa, Khoản Điều 2, E/C.12/GC/20, 02/7/2009) Ủy ban quyền kinh tế, xã hội văn hóa nêu rõ: “Phân biệt đối xử hạn chế việc hưởng thụ quyền kinh tế, xã hội văn hóa số lượng lớn dân cư giới Sự tăng trưởng kinh tế thân không đưa đến phát triển bền vững, vậy, số nhóm cá nhân phải đối mặt với bất bình đẳng kinh tế - xã hội mà thường xuất phát từ hình thức phân biệt đối xử cố hữu, mang tính lịch sử tại.”396

Tồn Cơng ước quyền kinh tế, xã hội văn hóa (ICESCR) ghi nhận nguyên tắc không phân biệt đối xử bình đẳng Lời mở đầu Cơng

394 https://www.un.org/ruleoflaw/thematic-areas/human-rights/equality-and-non-discrimination/ 395 Bình luận chung số 20, đoạn

ước nhấn mạnh “quyền bình đẳng tách rời tất người” Công ước ghi nhận quyền “mọi người” với quyền khác Cơng ước, ví dụ như, với quyền khác, quyền làm việc, quyền hưởng điều kiện làm việc công thuận lợi, tự cơng đồn, an sinh xã hội, quyền có tiêu chuẩn sống thích đáng, quyền y tế giáo dục, quyền tham gia vào

đời sống văn hóa.397

Khơng phân biệt đối xử bình đẳng yếu tố luật nhân quyền quốc tế yếu tố thiết yếu để thực thi thụ hưởng quyền kinh tế, xã hội văn hóa Điều 2(2) Cơng ước đòi hỏi quốc gia thành viên “đảm bảo quyền Công ước thực thi mà khơng có phân biệt chủng tộc, màu da, giới tính, ngơn ngữ, tơn giáo, quan điểm trị quan điểm khác, dân tộc, nguồn gốc xã hội, tài sản, dòng dõi địa vị khác”.398 Công ước quy định

các ngun tắc khơng phân biệt đối xử bình đẳng quyền cá nhân Điều yêu cầu quốc gia đảm bảo quyền bình đẳng nam nữ việc hưởng thụ quyền theo Công ước.399 Nghĩa vụ quốc gia thành viên theo

Điều ICESCR giải thích Bình luận chung số 16 Uỷ ban quyền kinh tế, xã hội văn hóa, Bình luận chung số số Uỷ ban quyền kinh tế, xã hội văn hóa quyền người khuyết tật người cao tuổi

Bình luận chung số 20 Uỷ ban quyền kinh tế, xã hội văn hóa làm rõ cách hiểu Uỷ ban Điều 2(2) ICESCR, bao gồm phạm vi trách nhiệm quốc gia thành viên (Phần II), sở phân biệt đối xử bị cấm (Phần III) việc thực thi quốc gia (Phần IV)

2.2 Về yếu tố sở cho phân biệt đối xử bị cấm

Điều 2(2) ICESCR liệt kê tảng cho phân biệt đối xử bị cấm, là: chủng tộc, màu da, giới tính, ngơn ngữ, tơn giáo, quan điểm trị quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hay nguồn gốc xã hội, tài sản, nguồn gốc xuất thân, “các tình trạng khác”, bao gồm tình trạng khuyết tật, tuổi tác, quốc tịch, tình trạng nhân gia đình, xu hướng tình dục dạng giới, tình trạng sức khỏe, nơi ở, tình trạng kinh tế xã hội

Sự phân biệt đối xử bao gồm hình thức phân biệt, loại trừ, hạn chế ưu đãi biện pháp đối xử khác biệt mà trực tiếp gián tiếp dựa tảng phân biệt đối xử có cố ý gây hậu vơ hiệu hố suy yếu ghi nhận thụ hưởng thực quyền Công ước cách bình đẳng.400 Phân biệt đối xử bao gồm khuyến khích phân biệt quấy rối.401

397 Bình luận chung số 20, đoạn 398 Bình luận chung số 20, đoạn 399 Bình luận chung số 20, đoạn

400 Định nghĩa tương tự xem Điều ICERD, Điều CEDAW Điều CRPD, Bình luận chung số 18,

các đoạn Uỷ ban Nhân quyền

2.3 Về phạm vi trách nhiệm Nhà nước

Điều 2(2) ICESCR yêu cầu quốc gia thành viên đảm bảo khơng có phân biệt đối xử thực quyền kinh tế, xã hội văn hóa thể Công ước Để “đảm bảo” quyền Cơng ước thực thi khơng có phân biệt đối xử nào, quốc gia thành viên cần xóa bỏ hình thức phân biệt đối xử, kể thống hay trọng yếu402, bao gồm phân biệt đối xử hình

thức (formal discrimination), tức hiến pháp, luật văn sách

quốc gia khơng phân biệt đối xử dựa yếu tố tảng bị cấm; phân

biệt đối xử thực tế (substantive discrimination), tức phải trọng đầy đủ tới

nhóm cá nhân phải chịu kỳ thị thường trực có tính lịch sử thay túy so sánh đối xử hình thức với cá nhân hồn cảnh tương tự; cần áp dụng biện pháp cần thiết để ngăn ngừa, giảm bớt xóa bỏ điều kiện thái độ gây trì việc phân biệt đối xử hình thức phân biệt đối xử thực tế.403

Bên cạnh việc quy định Quốc gia thành viên có nghĩa vụ đảm bảo quyền ghi nhận điều 15, đoạn 1(a) ICESCR thực thi mà phân biệt nào, ghi nhận hoạt động văn hóa khơng can thiệp vào việc hưởng thụ phát triển văn hóa, Cơng ước cịn ghi nhận “tăng dần” quyền nêu điều khoản ghi nhận vấn đề nguồn lực bị hạn chế ngày nghiêm trọng, nghĩa Công ước yêu cầu Quốc gia thành viên phải có nghĩa vụ liên tục việc tiến hành biện pháp phù hợp nhằm đảm bảo đầy đủ quyền người tham dự vào đời sống văn hóa.404

Các biện pháp tiêu cực ảnh hưởng đến quyền tất người tham dự vào đời sống văn hóa bị nghiêm cấm Do vậy, biện pháp tương tự áp dụng sau đó, Quốc gia thành viên phải chứng minh sử dụng sau có cân nhắc kĩ việc sử dụng biện pháp thay khác biện pháp đáng, sở đảm bảo quyền ghi nhận Cơng ước.405

Những biện pháp hợp pháp hợp lý, khách quan cân xứng, nhằm xóa bỏ phân biệt đối xử thực tế cần chấm dứt bình đẳng thiết lập bền vững Tuy nhiên, biện pháp tích cực cần trì thường xuyên cách ngoại lệ, ví dụ dịch vụ dịch ngôn ngữ dân tộc thiểu số việc tiếp cận dịch vụ điều kiện y tế thuận lợi cho người bị khiếm khuyết giác quan.406

402 Xem Bình luận chung số 16 403 Bình luận chung số 20, đoạn

404 Bình luận chung số (1990), đoạn 9, Số 13 (1999), đoạn 44, số 14 (2000), đoạn 31, Số 17 (2005), đoạn

26, số 18 (2005) đoạn 20 Xem nguyên tắc Limburg việc thực thi Công ước quốc tế quyền Kinh tế, văn hóa xã hội, đoạn 21

405 Xem Bình luận chung số (1990), đoạn 9, số 13 (1999), đoạn 45, số 14 (2000), đoạn 32, số 17 (2005),

đoạn 27 số 18 (2005), đoạn 21

Bình luận chung số 20 giải thích hình thức phân biệt đối xử trực tiếp gián tiếp (đoạn 10), xảy lĩnh vực tư nhân (đoạn 11), có tính chất hệ thống (đoạn 12), thành viên nhóm (đoạn 16), bị phân biệt đối xử đa tầng (đoạn 17) Trường hợp cho phép đối xử khác biệt biện pháp đối xử khác biệt có giải trình hợp lý khách quan khác biệt Điều bao gồm việc đánh giá mục tiêu hậu biện pháp xem có hợp pháp khơng, có phù hợp với chất quyền Cơng ước có nhằm mục đích thúc đẩy phúc lợi chung xã hội dân chủ hay khơng; phải có mối quan hệ tương xứng, hợp lý rõ ràng mục tiêu biện pháp thực ảnh hưởng việc thực biện pháp Việc loại bỏ biện pháp khác biệt sở thiếu nguồn lực cần thiết không chấp thuận hợp lý khách quan trừ quốc gia thành viên thực nỗ lực với việc sử dụng tất nguồn lực có nhằm xử lý xóa bỏ phân biệt đối xử, với tư cách vấn đề ưu tiên (đoạn 13)

Theo luật quốc tế, việc quốc gia hành động cách thiếu thiện ý việc tuân thủ nghĩa vụ theo Điều (2) nhằm đảm bảo quyền Công ước thực mà khơng có phân biệt đối xử bị coi hành vi vi phạm Các quyền Công ước bị vi phạm qua hành vi trực tiếp thiếu sót quốc gia thành viên, bao gồm thông qua hành vi quan đơn vị cấp quốc gia địa phương Các quốc gia thành viên cần đảm bảo họ khơng có hành động phân biệt đối xử hợp tác hỗ trợ quốc tế, có nỗ lực đóng góp vào việc này.407

2.4 Về việc thực thi nguyên tắc không phân biệt đối xử cấp quốc gia

ICESCR yêu cầu quốc gia thành viên hạn chế hành động phân biệt đối xử; tiến hành biện pháp cụ thể, có cân nhắc có mục tiêu để đảm bảo xóa bỏ phân biệt đối xử việc thực quyền Công ước; đảm bảo quyền tham gia cá nhân, nhóm bị phân biệt đối xử vào trình định việc lựa chọn biện pháp chống phân biệt đối xử; thường xuyên đánh giá hiệu thực tế biện pháp lựa chọn.408

Các hành động quốc gia bao gồm việc ban hành, thực thi sửa đổi quy định pháp luật để giải vấn đề phân biệt đối xử409; chiến lược,

chính sách kế hoạch hành động nhằm giải phân biệt đối xử thống trọng yếu khu vực công khu vực tư nhân, áp dụng với tất nhóm, liên quan đến yếu tố phân biệt đối xử bị cấm; thực biện pháp đặc biệt tạm thời để thúc đẩy bình đẳng; áp dụng biện pháp phịng ngừa thích

hợp để tránh việc xuất thêm nhóm bị đẩy lề xã hội410; áp

dụng cách tiếp cận chủ động, tồn diện, nhằm xóa bỏ phân biệt đối xử có tính hệ thống phân biệt thực tế411; đưa chế thiết chế để thực

các biện pháp điều chỉnh tính chịu trách nhiệm nhằm giải hiệu tác động tiêu cực phân biệt đối xử riêng lẻ hệ thống lĩnh vực kinh tế, xã hội văn hóa.412; thực nghĩa vụ giám sát hiệu việc thực

biện pháp xóa bỏ phân biệt đối xử, sử dụng số mốc chuẩn phù hợp, khu biệt yếu tố phân biệt đối xử bị cấm.413

Thực thi nguyên tắc không phân biệt đối xử cấp quốc gia áp dụng xuyên suốt thống quốc gia thực nghĩa vụ pháp lý chuyên biệt Quyền tất người tham dự vào đời sống văn hóa, quyền khác ghi nhận Công ước, quy định ba loại mức độ nghĩa vụ Quốc gia thành viên:

(a) nghĩa vụ tôn trọng: yêu cầu quốc gia thành viên không can dự trực tiếp gián tiếp vào việc thực quyền tham dự vào đời sống văn hóa;

(b) nghĩa vụ bảo vệ: yêu cầu quốc gia thành viên có biện pháp ngăn không cho bên thứ can dự vào quyền tham dự vào đời sống văn hóa;

(c) nghĩa vụ thực hiện: yêu cầu Quốc gia thành viên có biện pháp pháp lý, hành chính, tư pháp phù hợp biện pháp thúc đẩy khác nhằm mục tiêu đảm bảo đầy đủ quyền ghi điều 15, đoạn 1(a) Công ước.414

2.5 Về việc thực thi nguyên tắc cấm phân biệt đối xử quyền văn hóa

Bình luận số 21 đoạn nêu rõ: Quyền tất người tham gia vào đời sống văn hóa ghi nhận Điều 27 đoạn Tuyên ngơn nhân quyền giới (“tất người có quyền tự tham gia vào đời sống văn hóa cộng đồng”); quyền bình đẳng việc tham gia vào hoạt động văn hóa - Điều (e) (vi) Công ước quốc tế việc loại bỏ hình thức phân biệt chủng tộc; quyền tham gia đầy đủ vào đời sống văn hóa nghệ thuật - Điều 31, đoạn Công ước Quyền Trẻ em; quyền tiếp cận tham gia vào đời sống văn hóa - Điều 43, đoạn (g) Công ước quốc tế bảo vệ quyền người lao động di trú thành viên gia đình họ; quyền tham gia bình đẳng với người khác vào đời sống văn hóa - Điều 30, đoạn Cơng ước quyền người khuyết tật Công ước quốc

410 Bình luận chung số 20, đoạn 38 411 Bình luận chung số 20, đoạn 39

412 Xem Bình luận chung số Xem thêm đánh giá Uỷ ban báo cáo quốc gia

thành viên Công ước

413 Xem Bình luận chung Uỷ ban giáo dục (số 13), sức khoẻ (số 14), nước (số 15), quyền tác giả

(số 17), an sinh xã hội (số19) hướng dẫn báo cáo Uỷ ban (E/C.12/2008/2)

414 Bình luận chung số 13 (1999), đoạn 46 47, số 14 (2000), đoạn 33, số 17 (2005), đoạn 28 số 18

tế quyền dân trị, Điều 17,18, 19, 21 22 ghi nhận quyền người thuộc dân tộc thiểu số có đời sống văn hóa riêng, biểu đạt thực tín ngưỡng riêng sử dụng ngơn ngữ riêng họ công việc riêng với cộng đồng (Điều 27 ICCPR), tham gia hiệu vào đời sống văn hóa415, quyền người xứ sở văn hóa, đất đai thừa kế, nguồn

tài nguyên thiên nhiên kiến thức dân gian địa416 quyền phát triển417

Thực thi nguyên tắc cấm phân biệt đối xử quyền văn hóa tức áp dụng thường xuyên, liên tục nguyên tắc thực thi nghĩa vụ quốc gia thành viên việc đảm bảo quyền văn hóa, địi hỏi bên Nhà nước có kiềm chế (khơng can thiệp vào việc thực hành văn hóa tiếp cận với hàng hóa dịch vụ văn hóa) hành động tích cực (đảm bảo điều kiện tiền đề cho tham gia, tạo điều kiện thúc đẩy đời sống văn hóa, tiếp cận bảo tồn hàng hóa văn hóa) nhằm thực nghĩa vụ Nhà nước phải tôn trọng, bảo vệ bảo đảm quyền

Quyền tham gia vào đời sống văn hóa (Điều 15, đoạn 1(a) ICESCR) xem quyền tự do.418 Quyết định mang tính cá nhân hay tập thể

người việc thực quyền tham gia vào đời sống văn hóa lựa chọn văn hóa và, đó, cần cơng nhận, tơn trọng bảo vệ sở bình đẳng Điều đặc biệt quan trọng tất dân tộc địa, người có quyền thụ hưởng đầy đủ, với tư cách tập thể cá nhân, tất quyền người quyền tự công nhận Hiến chương Liên Hợp Quốc, Tuyên ngôn Nhân quyền giới luật nhân quyền quốc tế, Tuyên bố Liên hợp quốc quyền người địa.419 Quyền tham gia

được hiểu theo ba khía cạnh khơng thể tách rời (a) tham gia vào, (b) tiếp cận, (c) đóng góp vào đời sống văn hóa.420 Do đó, quyền khơng thể bị cản trở

ngun nhân phân biệt đối xử

Đảm bảo thực thi nguyên tắc cấm phân biệt đối xử quyền văn hóa cịn có nghĩa đảm bảo điều kiện cần thiết cho việc nhận định quyền tất người tham dự vào đời sống văn hóa sở bình đẳng khơng phân biệt, bao gồm:

415 Điều 15 - Tuyên ngôn quyền người thuộc dân tộc thiểu số dịng tộc, tơn giáo ngôn ngữ, Điều

2, đoạn Tuyên bố khung việc bảo vệ dân tộc thiểu số (Hội đồng châu Âu, ETS số 158)

416 Tuyên ngôn Liên Hợp Quốc quyền dân tộc địa, đặc biệt Điều 5,8 10-13

Công ước ILO số 169 liên quan đến người địa, tộc người quốc gia độc lập, đặc biệt Điều 2, 5, 7, 8, and 13–15

417 Tuyên ngôn quyền phát triển (Nghị 41/128 Đại hội đồng), Điều Trong Bình luận chung số

4, đoạn 9, Ủy ban công nhận quyền khơng thể xem xét tách biệt khỏi quyền người khác ghi nhận hai công ước quốc tế nhân quyền năm 1966 văn pháp lý quốc tế khác nhân quyền

a) Khả sẵn có sản phẩm dịch vụ văn hóa cung cấp cho

tất người thụ hưởng; lợi thiên nhiên; yếu tố khác cho phép dân tộc tạo nên đặc tính đa dạng sinh học riêng, sản phẩm văn hóa phi vật thể tạo nên tính riêng biệt đóng góp vào đa dạng văn hóa cá nhân cộng đồng; mối quan hệ tương hỗ văn hóa phát sinh nhóm, dân tộc thiểu số cộng đồng khác tự chia sẻ lãnh thổ chung;

b) Khả tiếp cận: Tiếp cận văn hóa bao gồm bốn yếu tố chính: khơng

phân biệt đối xử, khả tiếp cận vật lý, khả tiếp cận kinh tế khả tiếp cận thông tin Các quốc gia phải đảm bảo người có hội cụ thể, hiệu giá phải để thưởng thức văn hóa mà khơng bị phân biệt đối xử Việc tiếp cận phải mở rộng khu vực nông thôn thành thị, tập trung vào người khuyết tật, người già người nghèo Các quốc gia phải đảm bảo người có quyền tìm kiếm, tiếp nhận truyền đạt thơng tin văn hóa ngơn ngữ họ chọn

c) Khả chấp nhận Liên quan đến biện pháp để thực hóa

quyền văn hóa, quốc gia cần tổ chức tham vấn với cá nhân cộng đồng liên quan để đảm bảo hành động bảo vệ đa dạng văn hóa họ chấp nhận

d) Khả thích ứng Các quốc gia cần áp dụng cách tiếp cận linh hoạt

các quyền văn hóa tơn trọng đa dạng văn hóa cá nhân cộng đồng

e) Tính phù hợp Việc thực hóa quyền văn hóa phải phù hợp

bối cảnh liên quan, đặc biệt Nhà nước cần ý đến giá trị văn hóa có liên quan lương thực tiêu thụ thực phẩm, sử dụng nước, cung cấp dịch vụ y tế giáo dục, thiết kế xây dựng nhà ở, yếu tố khác

Nguyên tắc cấm phân biệt đối xử quyền văn hóa cần tuân thủ triệt để khi áp dụng giới hạn quyền văn hóa Về ngun tắc, khơng viện dẫn đa dạng văn hóa để xâm phạm vào quyền người đảm bảo với luật pháp quốc tế, hạn chế quyền đó.421 Việc áp dụng giới hạn

quyền tất người tham dự vào đời sống văn hóa cần thiết số trường hợp, đặc biệt hoạt động tiêu cực, bao gồm hoạt động coi truyền thống, xâm phạm đến quyền người Việc giới hạn phải có mục đích đáng, phù hợp với chất quyền đặc biệt cần thiết cho việc thúc đẩy lợi ích chung xã hội dân chủ, phù hợp với điều Cơng ước ICESCR Do đó, giới hạn phải tương thích, nghĩa biện pháp hạn chế tối thiểu cần phải áp dụng loại giới hạn ấn định Cần có tiêu chuẩn nhân quyền quốc tế giới hạn khơng thể áp dụng cách khơng đáng lên quyền liên quan trực tiếp đến quyền

tham dự vào đời sống văn hóa, ví dụ quyền riêng tư, quyền tự suy nghĩ tự tín ngưỡng, quyền tự ngơn luận quyền lập hội cách hịa bình.422

2.6 Áp dụng ngun tắc khơng phân biệt đối xử công

Theo hướng dẫn Bình luận chung số 21423:

(i) Điều 2, đoạn điều ICESCR cấm phân biệt việc thực thi quyền tất người tham dự vào đời sống văn hóa lí chủng tộc, sắc tộc, giới tính, ngơn ngữ, tín ngưỡng, trị ý kiến khác, nguồn gốc dân tộc xã hội, đẳng cấp, nơi sinh khác

(ii)-Không bị phân biệt họ chọn lựa thuộc khơng thuộc cộng đồng nhóm văn hóa nào, tham gia không tham gia hoạt động văn hóa Tương tự vậy, khơng bị ngăn trở việc tiếp cận hoạt động, sản phẩm dịch vụ văn hóa

(iii) Việc xóa bỏ hình thức phân biệt với mục đích đảm bảo việc thực thi quyền tất người tham dự vào đời sống văn hóa có thể, nhiều trường hợp, đạt với nguồn lực hạn chế424, việc thông qua, sửa

đổi hủy bỏ văn pháp luật thông qua quảng bá thông tin Bước tiến quan trọng đến việc xóa bỏ phân biệt, trực tiếp gián tiếp, Quốc gia công nhận tồn đặc trưng văn hóa đa dạng cá nhân cộng đồng lãnh thổ Về cam kết, Bình luận chung số (1990), đoạn 12 chất nghĩa vụ Quốc gia thành viên nêu rằng, khoảng thời gian khó khăn nhất, cá nhân nhóm yếu phải bảo vệ chương trình hỗ trợ với chi phí thấp tương đối

(iv) Việc thông qua biện pháp đặc biệt tạm thời với mục tiêu đạt bình đẳng thực tế khơng coi phân biệt, với giả định biện pháp không bảo vệ cách không công tạo nên hệ thống tách biệt bảo vệ vài cá nhân nhóm đó, biện pháp chấm dứt mục tiêu đề đạt

Bình luận chung số 21 liệt kê cụ thể cá nhân cộng đồng cần có bảo vệ đặc biệt, khác biệt không bị coi “phân biệt đối xử” Đó nhóm phụ nữ, trẻ em, người cao tuổi, người khuyết tật, dân tộc thiểu số, người nhập cư, dân tộc địa, người nghèo.425 Đồng thời nhấn mạnh Việc bảo vệ đa dạng văn

hóa yêu cầu mang ý nghĩa đạo đức khơng thể tách rời khỏi nhân phẩm người Đó cam kết nhân quyền tự bản, đòi hỏi việc thực thi đầy đủ quyền văn hóa, bao gồm quyền tham dự vào đời sống văn hóa.426

422 Bình luận chung số 21, đoạn 19 423 Bình luận chung số 21, đoạn 21-24

424 Bình luận chung số (1990); tuyên bố Ủy ban: đánh giá nghĩa vụ tiến hành “mức tối đa

nguồn lực sẵn có” theo nghị định thư Cơng ước (E/C.12/2007/1)

425 Bình luận chung số 21, đoạn 25-39

Một số án lệ tiếng liên quan đến quyền kinh tế, xã hội văn hóa, vi

phạm quy định phân biệt đối xử bảo vệ bình đẳng bao gồm427:

- Về chủng tộc: Vụ Brown kiện Ban giáo dục Topeka; vụ Bà L

người khác kiện Slovakia;

- Về giới: Vụ Zwaan de Vries kiện Hà Lan; Wessels-Bergervoet kiện Hà Lan; - Về nguồn gốc dân tộc: Vụ Khosa người khác, Gaygasuz kiện Áo;

Ylimaz Dogman kiện Hà Lan

3 Pháp luật quốc gia chống phân biệt đối xử

Ghi nhận tầm quan trọng nguyên tắc chống phân biệt đối xử thực hành quyền người, có quyền văn hóa, nhiều quốc gia ban hành đạo luật riêng chống phân biệt đối xử, có biện pháp khắc phục thơng qua sách, pháp luật, chương trình tiếp cận công lý thực thi trách nhiệm nhà nước

Một số quốc gia có luật riêng chống phân biệt đối xử, kể đến: - Australia: với đạo luật Phân biệt tuổi tác 2004; Chống phân biệt đối xử 1991 (bang QLD); Chống phân biệt đối xử 1977 (bang NSW); Luật Ủy ban Nhân quyền Australia 1986; luật Chống phân biệt đối xử khuyết tật 1992; Luật tôn giáo chủng tộc 2001 (bang Victoria); luật Chống phân biệt chủng tộc 1975

- Bolivia: luật chống kỳ thị chủng tộc tất hình thức phân biệt đối xử 2010;

- Brazil: luật Chống phân biệt đối xử Brazil;

- Canada: Hiến chương quyền tự Canada 1982; Đạo luật công Canada 1986; Đạo luật Nhân quyền Canada 1977; Đạo luật người khuyết tật 2002; Hiến chương Nhân quyền Tự Quebec 1976; Đạo luật đa văn hóa Canada 1971

- Colombia: Đạo luật chống phân biệt đối xử Colombia 2011; - Pháp: Đạo luật Nantes 1598

- Đức: Đạo luật đối xử bình đẳng 2006

- Ấn Độ: Điều 14, 15, 16, 17 18 Hiến pháp Ấn Độ; Đạo luật loại bỏ khuyết tật Caste 1850; Đạo luật thừa kế Ấn Độ giáo 1956 - Bãi bỏ tư cách "chủ sở hữu hạn chế" người phụ nữ sở hữu tài sản, sửa đổi năm 2004 để trao cho gái quyền thừa kế bình đẳng với trai; Đạo luật Caste Bộ lạc theo lịch trình (Phịng chống tội ác), 1989

427 Xem International Commission of Jurists, 2008 Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social

- Israel: Luật Việc làm (Cơ hội bình đẳng) 1988; Cấm phân biệt đối xử sản phẩm, dịch vụ xâm nhập vào địa điểm giải trí luật địa điểm cơng cộng, 2000

- Hà Lan: Chống phân biệt đối xử thi hành Luật Wetboek van Strafrecht, điều 137c-h, [3] Luật Hiến pháp Hà Lan, điều [4]

- New Zealand: Đạo luật Nhân quyền New Zealand 1990, phần 19; Đạo luật Nhân quyền 1993;

- Ba Lan: Đạo luật Kalisz 1264; Đạo luật Liên minh Warsaw 1573; - Nga: Tuyên bố quyền dân tộc Nga, 1917

- Nam Phi: Phần Hiến pháp Nam Phi; Đạo luật công việc làm, 1998; Thúc đẩy bình đẳng ngăn chặn đạo luật phân biệt đối xử không công bằng, 2000

- Anh: Đạo luật chống phân biệt đối xử người khuyết tật 1995; Đạo luật chống phân biệt đối xử người khuyết tật 2005; Đạo luật trả lương ngang 1970; Đạo luật bình đẳng 2006; Luật bình đẳng 2010; Đạo luật quan hệ chủng tộc năm 1965; Đạo luật Quan hệ Chủng tộc năm 1968 Đạo luật Quan hệ Chủng tộc 1976 sửa đổi Đạo luật Sửa đổi Quan hệ Chủng tộc 2000; Đạo luật Đại diện Nhân dân 1918; Đạo luật đại diện nhân dân (nhượng quyền bình đẳng) 1928; Đạo luật phân biệt giới tính 1975, sửa đổi Đạo luật phân biệt giới tính (Ứng cử viên bầu cử) 2002; Quy định Bình đẳng Việc làm bao gồm vấn đề xu hướng tính dục, tơn giáo tín ngưỡng tuổi tác

Nhìn chung, nước chọn ban hành luật chống phân biệt đối xử riêng rẽ số luật có liên quan đến chống phân biệt đói xử lĩnh vực

Theo khuyến nghị Liên Hợp quốc, thực tiễn pháp lý quốc tế cho thấy khuôn khổ pháp lý hiệu để thực điều khoản không phân biệt đối xử công ước ICESCR quy định Hiến pháp Nhà nước thành viên (Điều 2) (2) đòi hỏi quốc gia thành viên nên xây dựng luật riêng chống phân biệt đối xử tồn diện định nghĩa, cấm trừng phạt việc phân biệt đối xử với tất lý Luật quy định phân biệt đối xử trực tiếp, phân biệt đối xử gián tiếp, việc thực thi biện pháp đặc biệt tạm thời biện pháp khắc phục nạn nhân

Pháp luật quốc gia phân biệt đối xử ý tới nhóm yếu Chẳng hạn, tránh phân biệt đối xử với phụ nữ coi vai trò phụ nữ người có trách nhiệm chăm sóc gia đình, phụ nữ

làm việc chủ yếu khu vực kinh tế phi thức với thời gian làm việc linh ho ạt, biện pháp Nhà nước thành viên thực tế lại làm tái sinh tình hình phân biệt đối xử này, việc quy định vai trị chăm sóc gia đình phụ nữ kế hoạch đào tạo tập huấn nghề có thiên kiến giới nghề nghiệp dành cho phụ nữ, quy định tuổi hưu nam nữ khác

Luật chống phân biệt đối xử cần góp phần nâng cao nhận thức chia sẻ bình đẳng trách nhiệm gia đình xã hội, giám sát, sở số liệu ban đầu, tác động chiến dịch truyền thông lên nhận thức xã hội vai trò giới; Bỏ thiên kiến định kiến giới tài liệu trường; Khuyến khích đào tạo nữ giới lĩnh vực phi truyền thống khu vực nghề nghiệp tạo cho phụ nữ hội nghiệp bình đẳng kinh tế thức; Phát triển dịch vụ trông trẻ giá chấp nhận đưa hệ thống nghỉ phép cho bố; Thực biện pháp tạm thời để đạt mục tiêu phụ nữ đại diện hệ thống hành đưa Chiến lược quốc gia bình đẳng giới

thuật, hạn chế chế độ kiểm duyệt Nhà nước thành viên làm ảnh hưởng đến tự nghệ thuật Luật cần quy định rõ nghĩa vụ Nhà nước thành viên theo điều 15 (3) tôn trọng tự thiếu hoạt động sáng tạo, bỏ việc kiểm duyệt hoạt động văn hóa hình thức biểu đạt khác, xóa bỏ hạn chế tự biểu đạt phù hợp với chuẩn mực quốc tế, bao gồm bỏ hình phạt tù liên quan đến tự biểu đạt

4 Khuyến nghị quốc tế quốc gia chống phân biệt đối xử

4.1 Với nhà nước: Các nghĩa vụ

Theo Cam kết chung số (1990), Quốc gia thành viên có nghĩa vụ tối thiểu đảm bảo thực quyền ghi nhận Công ước mức tối thiểu Công ước (điều 15, đoạn 1(a)) văn pháp lý quốc tế khác lĩnh vực nhân quyền việc bảo vệ đa dạng văn hóa quy định nghĩa vụ tối thiểu tạo thúc đẩy mơi trường người dân, với tư cách cá nhân cộng đồng tham gia vào văn hóa mà họ lựa chọn, nội dung bao gồm nghĩa vụ sau cần có hiệu lực ngay:

(a) Có hệ thống pháp lý bước cần thiết khác để đảm bảo việc khơng phân biệt đối xử bình đẳng giới việc thực quyền người tham dự vào đời sống văn hóa;

(b) Phải tôn trọng quyền tất người việc phân biệt không phân biệt thân họ với nhiều cộng đồng, quyền thay đổi lựa chọn đó;

(c) Phải tơn trọng bảo vệ quyền tất người tham gia vào hoạt động văn hóa, song song với nghĩa vụ tơn trọng nhân quyền bao gồm, đặc biệt tôn trọng quyền tự tư tưởng, niềm tin tín ngưỡng; tự ý kiến biểu đạt, quyền người sử dụng ngôn ngữ theo lựa chọn họ, quyền lập hội tụ tập cách hòa bình tự lựa chọn xây dựng sở giáo dục;

(d) Phải xóa bỏ rào cản ngăn trở hạn chế việc tiếp cận người văn hóa họ với văn hóa khác, mà khơng có phân biệt đối xử khơng có cân nhắc đến loại ranh giới nào;

(e) Cần cho phép khuyến khích người dân thuộc nhóm thiểu số, người địa cộng đồng khác tham gia vào trình thiết lập sửa đổi luật sách ảnh hưởng đến họ Đặc biệt là, Quốc gia thành viên nên có đồng ý tự chủ họ phần bảo tồn nguồn lực văn hóa, đặc biệt nguồn liên quan chặt chẽ đến cách sinh sống họ biểu đạt văn hóa họ bị đe dọa

hoặc thông qua hỗ trợ hợp tác quốc tế, đặc biệt thông qua hợp tác kinh tế kĩ thuật, để đạt mục tiêu việc công nhận đầy đủ quyền ghi nhận Công ước Theo tinh thần Hiến chương Liên Hợp Quốc (Điều 56), Công ước Quốc tế quyền kinh tế, xã hội văn hóa (điều 2, đoạn 1, điều 15, điều 23), Quốc gia thành viên nên công nhận thúc đẩy vai trò quan trọng việc hợp tác quốc tế việc đạt quyền ghi nhận Công ước, bao gồm quyền tất người tham gia vào đời sống văn hóa, nên thực cam kết việc có hành động riêng hợp tác có hiệu

Các Quốc gia thành viên nên, thông qua thỏa thuận quốc tế, đảm bảo việc công nhận quyền tất người tham gia vào đời sống văn hóa nhận quan tâm thích đáng Việc hợp tác quốc tế phát triển, việc cơng nhận quyền kinh tế, xã hội văn hóa, bao gồm quyền tham gia vào đời sống văn hóa, trở thành nghĩa vụ Quốc gia thành viên, đặc biệt Quốc gia hỗ trợ Nghĩa vụ phù hợp với điều 55 56 Chương Liên Hợp Quốc, điều 2, đoạn điều 15 23 Công ước

Trong thỏa thuận với tổ chức tài quốc tế kết luận song phương, Quốc gia thành viên nên đảm bảo việc thực quyền ghi nhận điều 15, đoạn 1(a), Công ước khơng bị ảnh hưởng Ví dụ như, chiến lược, chương trình sách Quốc gia thành viên thực theo chương trình thông qua không ảnh hưởng đến quyền có liên quan đến quyền người, người yếu nhất, việc tham gia vào đời sống văn hóa

4.2 Với chủ thể khác nhà nước428

Các thành viên khác xã hội, bao gồm cá nhân, nhóm, cộng đồng, dân tộc thiểu số, người địa, phái đoàn tôn giáo, tổ chức cá nhân, doanh nghiệp tổ chức xã hội nói chung – có trách nhiệm việc thực hiệu quyền tất người tham gia vào đời sống văn hóa Các Quốc gia thành viên nên quy định trách nhiệm tập đồn thành viên khơng phải Quốc gia liên quan đến việc tôn trọng quyền

Các cộng đồng tổ chức văn hóa đóng vai trò quan trọng việc thúc đẩy quyền tất người tham gia vào đời sống văn hóa cấp độ địa phương quốc gia, cách hợp tác với Chính phủ việc thực thi nghĩa vụ theo điều 15, đoạn 1(a)

Kết luận

Phân biệt đối xử quyền văn hóa thể quyền tiếp cận văn hóa, phân biệt đối xử với nhóm yếu thế, nhóm thiểu số dân tộc, tơn

giáo, giới, v.v… Với nhóm dân tộc thiểu số, phân biệt đối xử quyền văn hóa thể việc kỳ thị, coi thường thành kiến với văn hóa đặc thù dân tộc, với tri thức địa dân tộc thiếu hiểu biết chủ nghĩa sô-vanh người thực hành việc phân biệt đối xử Việc phân biệt đối xử với yếu bao gồm việc hạn chế quyền họ

Việc đấu tranh chống phân biệt đối xử diễn hàng ngày sống hàng triệu người toàn cầu Hiến chương Liên Hợp Quốc đặt mục tiêu “tái khẳng định niềm tin quyền người bản, nhân phẩm giá trị người” không phân biệt sắc tộc, giới tính, ngơn ngữ, hay tơn giáo Lịch sử lồi người cho thấy vấn đề phân biệt đối xử trở nên phức tạp hơn, nguy hại dai dẳng hết.429 Vài thập kỷ gần

đây, người chứng kiến hậu thảm khốc sách trừng sắc tộc diệt chủng, sách dựa ý thức hệ mang tính phân biệt đối xử, dẫn đến hủy diệt, tù đày chết chóc Mặc dù vậy, chống phân biệt đối xử trở thành xu hướng chung nhân loại tiến có tiến bước đầu việc giảm thiểu, tiến tới xóa bỏ phân biệt đối xử Những nỗ lực toàn cầu nhằm chống phân biệt đối xử với dân tộc địa, người nhập cư, người dân tộc thiểu số, người khuyết tật, phụ nữ, chống phân biệt đối xử chủng tộc, tơn giáo, dựa xu hướng tính dục dạng giới, đảm bảo thực thi quyền người, có quyền văn hóa, có thành cơng định có sở để tin bình đẳng, khơng phân biệt đối xử mục tiêu trở thành thực

Trách nhiệm quốc gia nội luật hóa quy định luật pháp quốc tế chống phân biệt đối xử, có việc ban hành luật chống phân biệt đối xử; tổ chức thực thi pháp luật nghiêm minh; xây dựng thực hành biện pháp thiết thực nhằm bảo vệ bảo đảm quyền bình đẳng, khơng bị phân biệt đối xử công dân lĩnh vực đời sống xã hội, có lĩnh vực văn hóa

k: W W Norton & Company 389 https://www.escr-net.org/rights/cultural http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/pdf/5_Cultural_Diversity_EN.pdf 394 https://www.un.org/ruleoflaw/thematic-areas/human-rights/equality-and-non-discrimination/ 429 https://ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/discrimination.aspx