Hợp đồng xây dựng kinh doanhchuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGUYỄN HÙNG VIỆT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ HÀ NỘI, NĂM 2019 VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGUYỄN HÙNG VIỆT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH Ngành: Luật Kinh Tế Mã số: 8.38.01.07 NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS BÙI NGUYÊN KHÁNH HÀ NỘI, NĂM 2019 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn “Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thơng tỉnh Quảng Ninh” cơng trình nghiên cứu khoa học riêng Các số liệu, ví dụ trích dẫn Luận văn bảo đảm độ tin cậy, xác trung thực Những kết luận khoa học Luận văn chưa công bố cơng trình khác Tác giả luận văn Nguyễn Hùng Việt LỜI CẢM ƠN Trong trình thực đề tài luận văn Thạc sĩ, tác giả nhận quan tâm, giúp đỡ nhiệt tình Thầy giáo, nhà khoa học, quan, tổ chức cá nhân Đề tài nghiên cứu hoàn thành dựa tham khảo, học tập kinh nghiệm từ cơng trình nghiên cứu có liên quan tác giả Đặc biệt đề tài nhận giúp đỡ, tạo điều kiện thuận lợi từ gia đình, bạn bè đồng nghiệp Tác giả xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy PGS.TS Bùi Nguyên Khánh, người trực tiếp hướng dẫn khoa học dành nhiều thời gian, công sức hướng dẫn tác giả trình thực luận văn Tác giả xin trân trọng cảm ơn nhà khoa học, thầy cô giáo, bạn bè đồng nghiệp gia đình giúp đỡ tác giả hồn thiện cơng trình nghiên cứu Tuy có nhiều cố gắng, đề tài không tránh khỏi thiếu sót, tác giả kính mong q Thầy cơ, nhà khoa học người quan tâm đến đề tài đóng góp ý kiến để đề tài hồn thiện Xin trân trọng cảm ơn! Tác giả Nguyễn Hùng Việt MỤC LỤC MỞ ĐẦU Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) 1.1 Tổng quan hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) 1.2 Pháp luật hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) 17 1.3 Kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh pháp luật PPP hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) 23 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH 37 2.1 Thực trạng pháp luật hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao BOT Việt Nam 37 2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông tỉnh Quảng Ninh 62 Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 72 3.1 Phương hướng hoàn thiện 72 3.2 Giải pháp hoàn thiện 74 KẾT LUẬN 80 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 81 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT CP Chính Phủ BKH&ĐT Bộ Kế hoạch Đầu tư NĐ Nghị định TT Thông tư TCTXD Tổng công ty xây dựng BOT Hợp đồng xây dựng, kinh doanh chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BT Hợp đồng xây dựng, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BOOT Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BRT Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao ROT Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao ROO Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh UBND Ủy Ban Nhân dân WTO Tổ chức Thương mại giới MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Nghị Đại hội Đại biểu Đảng toàn quốc lần thứ XII Nghị Quốc hội thông qua mục tiêu tổng quát phát triển kinh tế - xã hội năm 2016 -2020 là: "Bảo đảm ổn định kinh tế vĩ mô, phấn đấu tăng trưởng kinh tế cao năm trước Đẩy mạnh thực đột phá chiến lược, cấu lại kinh tế gắn với đổi mơ hình tăng trưởng, nâng cao suất, hiệu sức cạnh tranh Phát triển văn hố, thực dân chủ, tiến bộ, cơng xã hội, bảo đảm an sinh xã hội, tăng cường phúc lợi xã hội cải thiện đời sống nhân dân Chủ động ứng phó với biến đổi khí hậu, quản lý hiệu tài nguyên bảo vệ mơi trường Tăng cường quốc phịng, an ninh, kiên quyết, kiên trì đấu tranh bảo vệ vững độc lập, chủ quyền, thống toàn vẹn lãnh thổ quốc gia bảo đảm an ninh trị, trật tự, an tồn xã hội Nâng cao hiệu cơng tác đối ngoại chủ động hội nhập quốc tế Giữ gìn hồ bình, ổn định, tạo mơi trường, điều kiện thuận lợi để xây dựng bảo vệ đất nước Nâng cao vị nước ta trường quốc tế Phấn đấu sớm đưa nước ta trở thành nước công nghiệp theo hướng đại." Căn mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội đặt nêu khả huy động nguồn vốn ngồi nước, theo báo cáo Chính phủ trình Quốc hội Kế hoạch đầu tư cơng trung hạn giai đoạn 2016-2020 [9], tổng vốn đầu tư toàn xã hội giai đoạn 2016-2020 theo giá hành dự kiến khoảng 9.120- 9.750 nghìn tỷ đồng, khoảng 32-34% GDP, đó: vốn đầu tư từ nguồn ngân sách nhà nước 2.000 nghìn tỷ đồng, chiếm 20,5-21,9%; vốn tín dụng đầu tư phát triển Nhà nước dự kiến khoảng 363378 nghìn tỷ đồng, chiếm 3,94%; vốn từ khu vực doanh nghiệp nhà nước dự kiến khoảng 812-869 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 8,9%; vốn đầu tư khu vực dân cư doanh nghiệp tư nhân dự kiến 4.326 - 4.839 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 47,4-49,6%; vốn đầu tư trực tiếp nước (FDI) dự kiến khoảng 1.5921.635 nghìn tỷ đồng (khơng bao gồm phần vốn đóng góp nước), chiếm khoảng 16,8-17,5%; nguồn vốn khác dự kiến khoảng 27,4-29,2 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 0,3% Đối với mục tiêu phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng đất nước, ngày 16/01/2012, Ban Chấp hành Trung ương có Nghị số 13NQ/TW xây dựng hệ thống kết cấu hạ tầng đồng nhằm đưa nước ta trở thành nước công nghiệp theo hướng đại vào năm 2020 (sau gọi tắt Nghị 131 NQ/TW) Nghị xác định giải pháp chủ yếu “thu hút mạnh thành phần kinh tế, kể nhà đầu tư nước tham gia đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, bảo đảm lợi ích thỏa đáng nhà đầu tư; mở rộng hình thức Nhà nước nhân dân làm ; có chế, sách phù hợp để thu hút đầu tư vào lĩnh vực kết cấu hạ tầng ” Ngày 08/6/2012, Chính phủ có Nghị số 16/NQCP ban hành Chương trình hành động Chính phủ triển khai thực Nghị số 13-NQ/TW Về khuôn khổ pháp lý, đến thời điểm năm 2014, tồn hai hệ quy định pháp lý PPP, bao gồm: Nghị định số 108/2009/NĐ-CP hình thức hợp đồng BOT, BT, BTO Quyết định số 71/2010/QĐ-TTG quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư thực tế thực gặp nhiều vướng mắc, cụ thể: lập Báo cáo nghiên cứu khả thi, hợp đồng dự án chế tài chính, huy động vốn đầu tư thực dự án thiếu rõ ràng chưa thật phù hợp với thông lệ quốc tế; quản lý nhà nước dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO BT chưa quy định đầy đủ, đồng phù hợp với yêu cầu, điều kiện thực hình thức hợp đồng dự án khác nhau; quy trình, thủ tục phê duyệt dự án, cấp Giấy chứng nhận đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án phức tạp; chưa quy định cụ thể mơ hình hợp đồng dự án PPP, tiêu chí lựa chọn dự án, chế lựa chọn nhà đầu tư, thủ tục triển khai dự án, quyền, nghĩa vụ phân chia lợi ích, rủi ro Cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, chế quản lý, sử dụng nguồn vốn nhà nước để tham gia hỗ trợ thực dự án Với lý nêu trên, năm 2015, Chính phủ ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2017 PPP sở hợp nhất, hoàn thiện Nghị định 108/2006/NĐ-CP Quyết định 71/2010/QĐ-TTg Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17/3/2017 quy định chi tiết thi hành số điều Luật Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Hai Nghị định nêu tạo khuôn khổ pháp lý thống đầu tư theo hình thức đối tác công tư Sau Nghị định số 15/2015/NĐ-CP Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ban hành, thực nhiệm vụ Chính phủ giao Nghị định, Bộ Kế hoạch Đầu tư, Bộ Tài Bộ xây dựng 08 Thông tư hướng dẫn Do triển khai hai Nghị định số 15/2015/NĐ-CP 30/2015/NĐ-CP thời gian gần năm nên số lượng dự án PPP lựa chọn nhà đầu tư vào vận hành hạn chế Các dự án cấp giấy chứng nhận đầu tư từ ngày Nghị định số 15/2015/NĐ-CP có hiệu lực (10/4/2015) đến (32 dự án) chủ yếu dự án nghiên cứu triển khai theo quy định cũ (Nghị định 108/2009/NĐ-CP) Trên thực tế, thực quy định Nghị định số 15/2015/NĐ-CP 30/2015/NĐ-CP 08 Thông tư hướng dẫn gặp nhiều vướng mắc, bất cập nên Chính phủ ban hành Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 Chính phủ đầu tư theo hình thức cơng tư Trong q trình thực Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 Chính phủ đầu tư theo hình thức cơng tư, cho thấy nhiều quy định điều chỉnh hợp đồng PPP nói chung, hợp đồng BOT nói riêng cịn gặp nhiều vướng mắc, bất cập, cụ thể: (i) quy định chi tiết cho hoạt động PPP dừng cấp Nghị định, đồng thời nhiều Luật khác điều chỉnh Luật Ngân sách Nhà nước, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Bảo vệ môi trường, Luật Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Quản lý nợ công Quy định Luật xây dựng hướng tới dự án đầu tư công đầu tư tư nhân túy; (ii) Hiện quy định PPP nước ta nhà đầu tư đánh giá có tính ổn định chưa cao [12; 11] Hợp đồng dự án PPP thường kéo dài từ 20 – 30 năm Nhà đầu tư bên cho vay thường yêu cầu tính bền vững quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng; (iii) khung pháp lý thiếu chế tổng thể bao gồm hình thức hỗ trợ, ưu đãi bảo đảm đầu tư từ phía Nhà nước cho nhà đầu tư PPP để tăng tính hấp dẫn dự án đảm bảo việc thực dự án thành công Quy định hành Nghị định 63/2018/NĐ-CP đề cập đến vốn góp Nhà nước, xem cơng cụ hỗ trợ giai đoạn xây dựng nhằm tăng tính khả thi cho dự án; nhiên thực tế, trừ dự án quan trọng Quốc hội cho phép áp dụng chế riêng, chưa có dự án PPP bố trí phần vốn kế hoạch đầu tư công trung hạn nguồn vốn đầu tư cơng hạn hẹp trình tự, thủ tục cân đối, bố trí vốn chưa phù hợp với đặc thù dự án PPP Trong bối cảnh đó, việc tiếp tục nghiên cứu đề tài: “Hợp đồng xây dựngkinh doanh-chuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thơng tỉnh Quảng Ninh” có ý nghĩa lý luận thực tiễn to lớn Qua việc khảo sát quy định pháp luật hợp đồng BOT, thực tiễn thực Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao BOT từ dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông tỉnh Quảng Ninh, luận văn cao thời điểm ban đầu, vượt mức chi trả người sử dụng dự án không hiệu quả; không phù hợp với chế thị trường Do đó, cần có quy định giá dịch vụ phù hợp với chế thị trường quy trình, thủ tục liên quan đến điều chỉnh giá, phí dịch vụ dự án PPP (dẫn tới điều chỉnh nội dung hợp đồng) Thiếu chế tài xử lý vi phạm trình thực dự án BOT Quá trình triển khai dự án BOT cho thấy nhiều nhà đầu tư không tuân thủ cam kết Hợp đồng dự án BOT cam kết tiến độ góp vốn chủ sở hữu xảy tình trạng chuyển nhượng dự án nhà đầu tư từ sau có kết lựa chọn nhà đầu tư Điều dẫn đến việc triển khai dự án bị chậm trễ, tăng chi phí dự án Tuy nhiên, quy định chế tài xử lý vi phạm cụ thể Tiểu kết Chương Tại Việt Nam, mơ hình đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) nói chung hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) nói riêng bắt đầu thực từ năm 1997 Chính phủ ban hành Nghị định 77-CP quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư nước Qua nhiều lần bổ sung, sửa đổi để bước tiếp cận với thông lệ quốc tế, hoạt động PPP nội dung lựa chọn nhà đầu tư quy định Nghị định số 63/2018/NĐ-CP Nghị định số 30/2015/NĐ-CP Trước Nghị định 15/2015/NĐ-CP Nghị định 30/2015/NĐ-CP ban hành, dự án BOT thực theo quy định Nghị định 108/2009/NĐ-CP (có hiệu lực từ 15/01/2010) văn hướng dẫn có liên quan Thơng tư số 03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn thực số quy định Nghị định số 108/2009/NĐ-CP; Thông tư số 166/2011/TT-BTC quy định quản lý, sử dụng chi phí chuẩn bị dự án kinh phí hoạt động CQNNCTQ trình quản lý dự án; Tuy nhiên, nhiều nội dung quy định Nghị định 15/2015/NĐ-CP (hiện thay Nghị định 63/2018/NĐ-CP) Nghị định số 30/2015/NĐ-CP chịu điều chỉnh nhiều luật khác Luật Ngân sách Nhà nước, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng Luật chưa quy định cụ thể để thực dự án BOT, q trình triển khai thực cịn khó khăn, bất cập cần có biện pháp tháo gỡ Chương PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.1 Phương hướng hoàn thiện Đối với mục tiêu phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng đất nước, ngày 16/01/2012, Ban Chấp hành Trung ương có Nghị số 13-NQ/TW xây dựng hệ thống kết cấu hạ tầng đồng nhằm đưa nước ta trở thành nước công nghiệp theo hướng đại vào năm Nghị xác định giải pháp chủ yếu “thu hút mạnh thành phần kinh tế, kể nhà đầu tư nước tham gia đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, bảo đảm lợi ích thỏa đáng nhà đầu tư; mở rộng hình thức Nhà nước nhân dân làm ; có chế, sách phù hợp để thu hút đầu tư vào lĩnh vực kết cấu hạ tầng ” Ngày 08/6/2012, Chính phủ có Nghị số 16/NQ-CP ban hành Chương trình hành động Chính phủ triển khai thực Nghị số 13-NQ/TW Sau 05 năm, việc thực đạo cấp Lãnh đạo Đảng Chính phủ đạt kết định, góp phần nâng cao hệ thống kết cấu hạ tầng đất nước Bên cạnh nguồn vốn đầu tư truyền thống bao gồm ngân sách nhà nước, trái phiếu Chính phủ, ODA, vốn đầu tư từ khu vực ngồi nhà nước thơng qua hình thức BOT, BT góp phần thay đổi hình ảnh địa phương, cải thiện đáng kể hệ thống kết cấu hạ tầng giao thơng, ví dụ: đưa vào sử dụng hàng nghìn km quốc lộ 1A đường Hồ Chí Minh đoạn qua Tây Nguyên, cầu quy mô lớn cầu Cổ Chiên, cầu Rạch Miễu, cầu Việt Trì, cầu Yên Lệnh ) Kể từ có Nghị 13-NQ/TW, ngành điện thu hút 233.400 tỷ đồng vốn vào 07 dự án có tham gia khu vực tư nhân Ngành điện thực số dự án BOT cung cấp điện với quy mơ lớn, có tham gia nhà đầu tư nước nhà đầu tư nước Với nhu cầu phát triển kết cấu hạ tầng ngày tăng, bối cảnh nguồn ngân sách nhà nước đáp ứng khoảng 50% tổng nhu cầu, việc huy động nguồn vốn dồi từ khu vực tư nhân từ phương thức BOT cần thiết; theo cần xây dựng chế huy động vốn song hành hệ thống văn quy phạm pháp luật ổn định, cởi mở để kịp thời đáp ứng yêu cầu huy động nguồn vốn tư nhân cách hiệu Trên sở phân tích, đánh giá trên, bối cảnh đất nước tham khảo kinh nghiệm, thông lệ quốc tế,việc đầu tư theo phương thức BOT phải dựa nguyên tắc sau đây: (i) BOT phương thức đầu tư có mục đích cơng thơng qua hợp đồng nhượng quyền quan nhà nước nhà đầu tư, cần phân định rõ rủi ro có chế kiểm sốt rủi ro (ii) BOT quan hệ đối tác, bên tơn trọng thỏa thuận hợp đồng, đảm bảo cân bền vững lợi ích chủ thể (Nhà nước – nhà đầu tư – người dân) (iii) BOT hợp đồng dài hạn (20-30 năm), ẩn chứa nhiều rủi ro; cần cách làm bản, bố trí đủ nguồn lực đầu tư, với sách rõ ràng, ổn định (iv) Lợi nhuận nhà đầu tư BOT xác định thông qua chế thị trường (thể phương án tài cạnh tranh cơng bằng) (v)BOT biến dự án khả thi thành dự án tốt, thu hút nhà đầu tư ngược lại dự án tốt trở thành dự án tồi với cách làm thiếu bản, chuyên nghiệp thiếu cạnh tranh, minh bạch Theo đó, pháp luật hợp đồng BOT cần nghiên cứu xây dựng sở nguyên tắc nhằm đạt mục đích sau đây: (i) Thể chế hóa định hướng đạo Lãnh đạo Đảng, Nhà nước, Chính phủ việc phát triển hệ thống sở hạ tầng quốc gia nói chung huy động nguồn lực tư nhân thông qua phương thức đầu tư BOT nói riêng; (ii)Xây dựng khung pháp lý riêng biệt, rõ ràng, khoa học cho việc thực dự án BOT; xử lý mâu thuẫn, khác biệt quy định hành BOT với Luật khác; (iii) Đảm bảo quy định Luật phù hợp với cam kết điều ước quốc tế đầu tư, thương mại mà Việt Nam thành viên; (iv) Đảm bảo dự án đưa vào triển khai tuân thủ nguyên tắc kinh tế thị trường, đồng thời lấy lợi ích cho người dân với việc đảm bảo lợi ích nhà đầu tư trọng tâm xây dựng sách; (v)Thu hút tối đa nguồn lực khu vực tư nhân; sử dụng hiệu nguồn lực để bù đắp thiếu hụt ngân sách nhà nước đầu tư sở hạ tầng, dịch vụ công; tạo động lực thúc đẩy kinh tế, xã hội đất nước phát triển bền vững giai đoạn tiếp theo; (vi) Sử dụng hiệu nguồn lực Nhà nước (vốn, ưu đãi, bảo đảm đầu tư) để tạo niềm tin, thu hút khu vực tư nhân (vii) Đảm bảo tạo lập chế thực dự án, lựa chọn nhà đầu tư cạnh tranh, công khai, minh bạch, hiệu quả, đơn giản; hạn chế hệ không mong muốn khu vực tư nhân; rõ ràng trách nhiệm quan lập, thẩm định, phê duyệt, ký kết hợp đồng dự án phù hợp với lĩnh vực, quy mô dự án (viii) Phát huy quy định BOT triển khai hiệu quả, đảm bảo thông lệ quốc tế thời gian qua; hoàn thiện, đổi tránh xáo trộn khung thể chế BOT để không làm ảnh hưởng dự án triển khai chuẩn bị đầu tư 3.2 Giải pháp hoàn thiện 3.2.1 Cần bổ sung quy định quy mô dự án BOT Thực tế, dự án BOT nước ta thời gian vừa qua triển khai chủ yếu thuộc số lĩnh vực trọng điểm giao thông vận tải, lượng dự án có tổng vốn đầu tư lớn (chủ yếu thuộc nhóm A theo phân loại Luật Đầu tư công); Theo kinh nghiệm quốc tế, quy định quy mô tối thiểu dự án để thực theo hình thức BOT sau: Canada – 100 triệu USD, Úc, Singapore – 50 triệu USD, Anh – 25 triệu USD, số nước áp dụng quy mô nhỏ Brazil – 2,7 triệu USD, Colombia – 1,4 triệu USD, Nam Phi – triệu USD Bên cạnh đó, có số quốc gia không quy định hạn mức làm BOT Hàn Quốc, Nhật Bản, Ấn Độ, Philippines Mặc dù không quy định hạn mức làm BOT thực tế triển khai BOT nước thường tập trung dự án có quy mơ đủ lớn Do hợp đồng BOT thường dài hạn, yêu cầu nhiều cam kết phía Chính phủ, quy định quy mô dự án tối thiểu nhằm lựa chọn dự án xứng đáng để đầu tư theo phương thức này, tránh đầu tư dàn trải dẫn đến nguồn lực bị phân tán, mang lại hiệu đầu tư không cao Chi phí chuẩn bị đầu tư để đưa dự án PPP thị trường cao, đó, thực PPP cho dự án quy mơ nhỏ khơng hiệu Bên cạnh đó, dự án với quy mơ đủ lớn có tính hấp dẫn nhà đầu tư, nhà đầu tư nước ngồi Do đó, pháp luật hợp đồng BOT cần quy định hạn mức đầu tư BOT 3.2.2 Cần bổ sung quy định Hội đồng thẩm định Nhà nước dự án BOT Đối với dự án Quốc hội Thủ tướng Chính phủ định chủ trương đầu tư, việc thành lập Hội đồng thẩm định Nhà nước cần thiết để đảm bảo dự án xem xét thấu đáo, khách quan, độc lập trước trình cấp có thẩm quyền Một số quốc gia thành lập hội đồng ủy ban thẩm định dự án quan trọng, có quy mơ lớn Cụ thể, Ủy ban thẩm định dự án PPP Hàn Quốc thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi, hồ sơ mời thầu dự thảo hợp đồng dự án quy mô lớn (tổng mức đầu tư 200 tỷ won (tương đương 4.000 tỷ đồng) trở lên dự án BTL từ 100 tỷ won (tương đương 20.000 tỷ đồng) trở lên) Tại Philippines, Hội đồng quan kinh tế phát triển quốc gia xem xét chấp thuận dự án từ triệu USD trở lên Bên cạnh đó, nước Canada, Pháp, Trung Quốc thành lập Hội đồng riêng PPP cấp trung ương, quan đầu mối Bang quan đầu mối Bộ Kinh tế để điều phối, thẩm định dự án PPP cấp trung ương Theo quy định hành pháp luật đầu tư công, pháp luật đầu tư, pháp luật xây dựng, Hội đồng thẩm định Nhà nước thành lập để tổ chức thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi dự án quan trọng quốc gia Đối với dự án Thủ tướng Chính phủ định chủ trương đầu tư quy định pháp luật nêu có số khác biệt, cụ thể: - Theo quy định hành pháp luật đầu tư cơng, Thủ tướng Chính phủ thành lập Hội đồng thẩm định liên ngành giao quan tổ chức thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi - Theo quy định hành pháp luật đầu tư, Bộ Kế hoạch Đầu tư quan thẩm định hồ sơ dự án đầu tư - Pháp luật xây dựng dẫn chiếu pháp luật đầu tư công dự án đầu tư cơng Xét tính cần thiết Hội đồng thẩm định dự án PPP, Dự thảo Luật quy định nội dung sau: “1 Hội đồng thẩm định nhà nước dự án PPP thực nhiệm vụ thẩm định dự án PPP dự án Quốc hội phê duyệt chủ trương đầu tư Hội đồng Thủ tướng Chính phủ định thành lập theo đề xuất Bộ Kế hoạch Đầu tư Thành viên Hội đồng thẩm định nhà nước dự án PPP bao gồm: đại diện Lãnh đạo số Bộ, quan ngang Bộ, quan thuộc Chính phủ; [Kiểm toán nhà nước]1, đại diện Lãnh đạo số địa phương; đại diện số tổ chức thuộc khu vực tư nhân chuyên gia lĩnh vực có liên quan theo tính chất yêu cầu dự án cụ thể Hội đồng liên ngành thẩm định dự án PPP Thủ tướng Chính phủ phê duyệt chủ trương đầu tư Hội đồng Thủ tướng Chính phủ định thành lập theo đề xuất Bộ quản lý ngành.” 3.2.3 Cần hoàn thiện quy định việc lựa chọn nhà đầu tư Theo kinh nghiệm quốc tế (Philippines, Hàn Quốc, Singapore, Luật mẫu UNCITRAL PPP), nội dung lựa chọn nhà đầu tư phần không tách rời pháp luật hợp đồng BOT Do đó, cần phải có quy định riêng lựa chọn nhà đầu tư (thay việc sử dụng quy phạm pháp luật tương ứng Luật đấu thầu 2013) Đây việc cần thiết để đảm bảo tính thống nhất, chỉnh thể văn quy phạm pháp luật BOT, đảm bảo tính liên tục quy trình thực dự án BOT Ngồi ra, pháp luật hợp đồng BOT cần chỉnh sửa số nội dung lựa chọn nhà đầu tư để phù hợp với điều kiện thực tế nước ta kinh nghiệm giới, cụ thể sau: (i) Đơn giản hóa quy trình, lựa chọn nhà đầu tư: Việc phát hành hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu báo cáo nghiên cứu khả thi phê duyệt Các nội dung kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư (như phương thức hình thức lựa chọn nhà đầu tư; thời gian tổ chức lựa chọn nhà đầu tư) phê duyệt đồng thời báo cáo nghiên cứu khả thi (ii)Sửa đổi hình thức lựa chọn nhà đầu tư, phương thức lựa chọn nhà đầu tư tiệm cận với thông lệ quốc tế, phù hợp số dự án BOT đặc thù: Để phù hợp với dự án có yêu cầu kỹ thuật, công nghệ cao, công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thù Theo quy định khoản Điều Luật Kiểm toán Nhà nước, “hoạt động kiểm toán Kiểm toán nhà nước việc đánh giá xác nhận tính đắn, trung thực thơng tin tài cơng, tài sản cơng; việc chấp hành pháp luật hiệu việc quản lý, sử dụng tài cơng, tài sản cơng.” Do đó, vai trị Kiểm tốn Nhà nước cần tham gia giai đoạn nghiên cứu tiền khả thi dự án PPP có số nhà đầu tư đáp ứng yêu cầu dự án, bổ sung hình thức đấu thầu hạn chế phương thức đấu thầu hai giai đoạn túi hồ sơ 3.2.4 Cần bổ sung nguyên tắc áp dụng loại hợp đồng BOT Tại Nghị số 437/NQ-UBTVQH14 ngày 21/10/2017, Ủy ban Thường vụ Quốc hội đạo quan điểm xây dựng Luật “Đối với dự án đường đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng tuyến đường để bảo đảm quyền lựa chọn cho người dân, không đầu tư dự án cải tạo, nâng cấp tuyến đường độc đạo hữu” Theo đó, rút kinh nghiệm từ thực tiễn triển khai dự án BOT giao thông thời gian qua, cụ thể sau: (i) Chỉ lựa chọn áp dụng loại hợp đồng có chế thu phí trực tiếp từ người sử dụng dự án BOT đầu tư, xây dựng người dân có lựa chọn sử dụng dịch vụ (ii) Đối với dự án BOT nâng cấp, cải tạo, áp dụng loại hợp đồng nhà nước tốn cho nhà đầu tư (khơng thu phí trực tiếp từ người sử dụng) 3.2.5 Về hoạt động doanh nghiệp dự án BOT Theo kinh nghiệm quốc tế, doanh nghiệp dự án BOT có nhiệm vụ, mục tiêu nhằm thực dự án BOT, không hoạt động ngành, nghề khác với mục đích thực dự án Việc doanh nghiệp dự án vừa thực dự án BOT vừa kinh doanh ngành, nghề khác biến thành “mánh lới” kế tốn để chuyển doanh thu, chi phí từ hoạt động khác sang dự án BOT, hạch tốn khơng minh bạch, gây thiệt hại cho nhà nước Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp quy định hoạt động doanh nghiệp nói chung, khơng cấm doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ngành, nghề pháp luật cho phép; góp vốn, chuyển nhượng vốn; phát hành cổ phiếu; chưa quy định đặc thù doanh nghiệp dự án BOT Thực tiễn nước cho thấy dự án BOT huy động vốn thứ cấp, dự án vào vận hành, giảm đáng kể chi phí vốn (kể vốn chủ vốn vay) Đây kênh huy động vốn từ xã hội, giải phóng dịng vốn sơ cấp đầu tư vào giai đoạn rủi ro Trung Quốc, Hàn Quốc, Thái Lan xây dựng sách/cơng cụ bảo lãnh để hỗ trợ việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp dự án thị trường Theo đó, pháp luật hợp đồng BOT cần hoàn thiện sở 02 nguyên tắc sau: - Doanh nghiệp dự án thành lập để triển khai dự án PPP và/hoặc hoạt động kinh doanh khác mục đích thực dự án, không đăng ký kinh doanh ngành, nghề khác với mục tiêu dự án; - Doanh nghiệp dự án phép phát hành trái phiếu để huy động vốn, chuyển nhượng vốn phải đảm bảo mục đích thực dự án 3.2.6 Quyết tốn cơng trình dự án BOT Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định nhà đầu tư phải thực việc tốn cơng trình kể từ ngày hồn thành cơng trình dự án Bên cạnh đó, Thơng tư 88/2018/TT-BTC quy định việc tốn “vốn đầu tư” cơng trình dự án BOT hồn thành thực theo quy định Thông tư Bộ Tài tốn dự án hồn thành thuộc nguồn vốn Nhà nước Như vậy, dự án BOT tốn dự án đầu tư cơng tổng chi phí bỏ Việc quy định tốn dự án BOT sau hồn thành toán dự án sử dụng vốn nhà nước khơng đảm bảo khoa học chất dự án BOT nhà nước lựa chọn nhà đầu tư để đầu tư xây dựng vận hành dự án suốt vịng đời 20-30 năm hồn tồn khác với dự án sử dụng vốn nhà nước – nhà nước lựa chọn nhà thầu để thi cơng cơng trình Bên cạnh đó, quy định hành khơng phù hợp với thơng lệ quốc tế (ví dụ: Luật PPP Hàn Quốc xem giá cơng trình trọn gói khơng tốn chi phí xây dựng; nhà nước kiểm sốt qua số yêu cầu chất lượng công trình/dịch vụ quy định hợp đồng dự án – outputbased) Ngoài ra, quy định làm giảm tính chủ động nhà đầu tư trường hợp nhà đầu đầu tư tăng chi phí xây dựng, chất lượng cơng trình ban đầu để giảm chi phí vận hành suốt vòng đời sau dự án có sáng tạo nhà đầu tư để tiết kiệm chi phí Theo đó, pháp luật hợp đồng BOT cần hoàn thiện nguyên tắc thực toán theo hướng sau: - Nội dung toán khơng bao gồm tốn vốn đầu tư mà bao gồm toán nghĩa vụ hợp đồng giai đoạn khác hoàn thành xây dựng, bàn giao cơng trình cho phía nhà nước - Việc toán thực sở tôn trọng thỏa thuận hợp đồng, nghiệm thu chất lượng cơng trình, dịch vụ, trường hợp khơng đảm bảo chất lượng thực điều khoản phạt hợp đồng, đền bù thiệt hại 3.2.7 Cần bổ sung quy định quan thực giám sát dự án BOT Thực tế, thời gian qua, số người dân tự phát thực hoạt động giám sát (ví dụ đếm xe trạm thu phí) việc chưa quy định văn quy phạm pháp luật Để đảm bảo quy định pháp luật hợp đồng BOT tuân thủ, cần bổ sung chế định giám sát độc lập Theo đó, chủ thể giám sát độc lập bao gồm quan quản lý nhà nước BOT cộng đồng dân cư địa bàn thực dự án Theo chức năng, chủ thể thực giám sát khâu trình tổ chức đầu tư BOT Đây chế bổ sung phạm vi giám sát hợp đồng quan nhà nước có thẩm quyền Tiểu kết Chương Q trình thơng 3ổ sung ngồitheo phương thức hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) hợp đồng quan nhà nước có thẩm quyền iện giám sát khâu trìnhpháp lu Nam hhợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) mồng xây dựngkinh doa Trên sở phân tích quy định pháp luật hợp đồng BOT, đồng thời vào tìm hiểu thực tiễn số dự án BOT, giới hạn hiểu biết mình, đề tài đưa số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ khó khăn q trình giao kết thực hợp đồng BOT KẾT LUẬN Đầu tư theo hình thức BOT hình thức đầu tư có nhiều ưu điểm nhược điểm, theo Nhà nước huy động nguồn tài từ khu vực tư nhân vào việc xây dựng sở hạ tầng, vốn thuộc trách nhiệm Nhà nước, đồng thời tận dụng khả quản lý, công nghệ, kỹ thuật xây dựng, vận hành, phương thức kinh doanh tiên tiến khu vực kinh tế tư nhân lẫn nước Nhận thấy vai trò quan trọng hợp đồng BOT, Nhà nước bỏ nhiều cơng sức việc hồn thiện, tiếp thu phát triển hợp đồng BOT Việt Nam Nhìn chung, pháp luật hợp đồng BOT cải thiện nhiều so với thời gian trước Theo đó, pháp luật hợp đồng BOT áp dụng chung cho nhà đầu tư nước nước Hơn nữa, hàng loạt ưu đãi, đảm bảo cho nhà đầu tư gây dựng quy định pháp luật, điều tạo tâm lý an tâm cho nhà đầu tư, thúc đẩy ngày nhiều dự án đầu tư theo hình thức BOT Tuy nhiên, bên cạnh phát triển theo hướng tích cực pháp luật hợp đồng BOT bộc lộ khiếm khuyết nhiều quy định chưa rõ ràng, gây khó hiểu cho nhà đầu tư, quy định pháp luật hợp đồng BOT chồng chéo, gây cho nhà đầu tư khó hiểu hiểu sai quy định pháp luật hợp đồng BOT Nhà nước, điều dẫn đến thực trạng giao kết thực hợp đồng BOT nhiều vướng mắc, gây tổn hại tài chính, cơng sức , thời gian cho bên tham gia vào hợp đồng BOT Trên sở phân tích quy định pháp luật hợp đồng BOT, đồng thời vào tìm hiểu thực tiễn số dự án BOT, giới hạn hiểu biết mình, đề tài đưa số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ khó khăn q trình giao kết thực hợp đồng BOT DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO I Tài liệu tiếng Việt Bộ Kế hoạch Đầu tư(2011), Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT việc hướng dẫn thực số quy định Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 Chính phủ đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, Hợp đồng BTO Hợp đồng BT Bộ luật Dân số 33/2005/QH11 Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khố XI, kỳ họp thứ thơng qua ngày 14 tháng năm 2005; Chính Phủ nước Cộng Hồ Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2001), Cơng văn số 747/CP-CN việc dự án điện BOT Phú Mỹ 2-2 Chính phủ nước Cộng Hịa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2002), Công văn số 2730/VPCP-QHQT việc kết đàm phán hợp đồng BOT bổ sung sửa đổi Cơng ty Lyonnaise Việt Nam Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2003), Công văn 1187/CP-CN việc dự án BOT Phú Mỹ Chính Phủ nước Cộng Hồ Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2004), Báo cáo tình hình năm thực dự Nghị định 77/CP Bộ Kế hoạch Đầu tư năm 2004 Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2007), Nghị định 78/2007/NĐ-CP đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2009), Nghị định 108/2009/NĐ-CP, đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợpđồng Xây dựng - Chuyển giao Chính Phủ nước Cộng Hồ Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2016), Báo cáo số 472/BC-CP ngày 19/10/2016 10 Chính Phủ nước Cộng Hồ Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP; Nghị định 63/2018/NĐ-CP 11 Chính Phủ nước Cộng Hồ Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009, Nghị định số 24/2011/NĐ-CP sửa đổi Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/10/2010 12 Chính Phủ nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam, Nghị định số 77/CP ngày 18/6/1997; Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998, Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 13 Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật Đầu tư, Nhà xuất Giáo dục 14 Luật Đấu thầu 2005 số 61/2005/QH11 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ họp thứ 10 thơng qua ngày 29 tháng 11 năm 2005; 15 Luật Đầu tư 2005 số 59/2005/QH11 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ hợp thứ 10 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005; 16 Luật Doanh nghiệp 2005 số 60/2005/QH11 Quốc hội nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005; 17 Luật Thương mại số 36/2005/QH11 Quốc hội nước Cộng hồ xã hội chủ nghĩa Việt Nam khố XI, kỳ họp thứ thông qua ngày 14 tháng năm 2005; 18 Nguyễn Thị Mơ (2009), Giáo trình pháp luật hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất Thơng tin Truyền thơng 19 Phịng Thương mại Mỹ (2007), Báo cáo đầu tư phát triển sở hạ tầng Diễn đàn doanh nghiệp Việt Nam, Hà Nội tháng 5/2007 20 Bùi Tất Thắng, Hồi Ngân(2010), Đầu tư vào khu kinh tế khu cơng nghiệp Việt Nam, Nhà xuất Hà Nội 21 Tổ chức Phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc (Unido) (2000), Hướng dẫn phát triển sở hạ tầng qua dự án BOT, Nxb Thống kê 22 Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc(Unido)(2000), Hướng dẫn phát triển sở hạ tầng qua dự án BOT, Nhà xuất Thống Kê Hà Nội 23 Phạm Gia Trí (2006), Hình thức đầu tư BOT, Tạp chí Tài Chính số 24 Ủy ban quốc gia nghiên cứu kinh tế thực định Ấn Độ (1996), Báo cáo sở hạ tầng, Báo cáo đặc biệt, New Dehli, 1996 25 Văn Phịng Chính Phủ nước Cộng Hồ Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam (2011), Cơng văn số 1427/VPCP-KTN việc thực đầu tư Dự án nâng cấp, cải tạo quốc lộ cũ đoạn Hà Nội- Thái Nguyên theo hình thức BOT kết hợp BT II Tài liệu tiếng Anh 26 Clarendon Press (1989), Từ Điển Tiếng Anh Oxford, Nxb Clarendon, 27 Emmanuelle Auriol and Pierre M.Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts 28 Emmanuelle Auriol and Pierre M.Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts 29 EPAC, Private Infrastructure Task Force, Final Report, Canberra, 1995 30 Harris; Clive (2003), Private participation in infrastructure in developing countries: Trends, impacts, and policy lessons, The World Bank 31 Li B.(2003), Risk managermentof construction Public - Private Partnership projects, Published PhD thesis, School of the Buit and Natutral Enviroment, Glasgow Caledonian University, Glasgo, Scotland 32 Michael Puisais Lauvin (1997), Khía cạnh pháp lý dự án lớn sở hạ tầng theo phương thức BOT, Bài tham luận Hội thảo Việt – Pháp dự án lớn hạ tầng sở, Hà Nội tháng 5/1997 33 Ranganathan, P.V and T Rajan, Issues of Structure in Project Financings, Project Finance International, 1997, (122), (46-122) 34 Raphael Henry Arndt, Efficient Risk Allocation in the Private Provision of Infrastructure, Melbourne University, The Department of Treasury and Finance, 2000 35 Sidney M.Levy (2004), Build - Operate - Transfer, paving the way for Tomorrow's Infrastructure, John Wiley & Sons 36 To Nam Toan (2008), Government’s risk management for attracting private in BOT infrastructure projects in Viet Nam, Luận án tiến sĩ xây dựng 37 World bank (2000), private solution for infrastructure opportunities for VietNam 38 World Bank Group: Chapman, R and S Cuthbertson, Infrastructure Projects – Allocating Risk, Private Sector Note 80, Washington DC, 1996 39 Zou.W (2012), Relationship Management in Public Private Partnership Infrastructure Projects, Thesis of Doctor of Philosophy at The University of Hong Kong, Hong Kong ... HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGUYỄN HÙNG VIỆT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG... thực pháp luật hợp đồng xây dựng- kinh doanhchuyển giao (BOT) lĩnh vực đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông tỉnh Quảng Ninh; Đề xuất phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật hợp đồng xây. .. giao (BOT) Việt Nam; thực tiễn thực pháp luật hợp đồng xây dựng- kinh doanh-chuyển giao (BOT) lĩnh vực đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông tỉnh Quảng Ninh 4.2 Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên